保卫程序保卫程序下的应用

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1、AthesissubmittedtoXXXinpartialfulfillmentoftherequirementforthedegreeofMasterofEngineering保卫程序下　　这里不妨以第一部分中所提到的案例来讨论。那个例外的个案表明对反宪法的政党进行压制，似乎与程序民主和法律面前人人平等相矛盾。它也表明假如政治秩序不能得到维系，那么，规范与规则似乎也没有什么用处。不过，假如我们在纵向层面上将特定的规则与元规则区分开来，那么，对于某些特定的规则而言属于例外，这并不与元规则相矛盾，因为按照元规则

2、，例外是人们认定、允许的。魏玛宪法第48条规定戒严这种特殊情况要由德国(theReich)总统宣布但要受议会监控。面对着例外的情况时，特定的规则的确面临着挑战，但是元规则依然起相当大的作用，它们提供某种办法来解决政治危机。不应该轻易地将元规则丢弃，它们并不是没有价值的。正如施密特自己所承认的，例外仍然可为法理学所能解释而主权属于常规的有效的法律体系之内，尽管当主权者宣布例外时置身以外(Schmitt，1985：7，12)。　　从另一个角度来看，在横向上，将特定的规则搁置起来可与其他的程序相一致。在施密特所选取的

3、案例中，根据他本人的解释，可由魏玛宪法第48条的规定证明采取某种措施以防止某一反宪法的政党攫取权力的做法是正当的。坚持魏玛宪法第48条可视为程序政治中的运作。施密特的错误之处就在于作出一个简单的结论：规范毁于例外之中。在宣布某种情形为例外时，总体上说主权者仍然可以保卫和维系元规则与宪法的重要地位。　　为了进一步捍卫程序主义的一致性，让我们对某个反宪法的政党抱怨受到压制而不能享有法律面前人人平等之权利作些讨论。这里反宪法的政党没有指明什么样的平等自由权利受到侵犯。有权抱怨是指有权反对任何时候对公正原则的侵犯，而不

4、是因不被容忍而抱怨。在我看来，反宪法政党受到压制的理由是，该政党否定了基本自由，对现有宪法构成了一种威胁。　　这里施密特可能会提出这样的问题：谁有权以平等自由之名义而对某种例外作出解释并证明其合理性。那么，解释权归属于谁?假如将这种权力单独授予行政权，那么，这里就存在着一种权力被滥用的危险。不应该让行政权拥有解释权，相反，在制度设计的层面来说行政机关只有遵守游戏规则义务。为平等自由计，有权对例外作解释的应该是最高法院，要成功地运作这种权力又依赖于建立一种良好的权力平衡机制，比如三权分立、司法独立，特别是事后司法

5、审查制度。这就是说，当行政权力作出例外决策时，司法权力有权进行监督审查，以防止行政权力把特殊普遍化。　　另外一种避免例外解释权之滥用的办法就是详细地说明什么情况下可视为例外。例如，允许对反宪法政党进行限制一定得有证据，证明宪法可能失灵，和举出反宪政党缺乏理性;并且由公正的原则来判断。正如罗尔斯所言，　　这里要求一个更为严格的条件：即必须存在着对我们的合法性利益的巨大威胁。这样，只要自由本身和正义公民自身的自由处于危险之中，那么正义的公民就应该努力运用所有的平等自由来维护正义宪法。他们可以恰当的方式迫使不宽容者尊

6、重其他人的自由，因为人们可以要求一个人尊重按照他在原初状态下认可的原则所确立起来的权利。但是，当宪法本身没有受到什么挑战时，就没有任何理由拒绝给予不宽容者以自由。(Rawls，1971：218-9)　　最为重要的问题是，当符合宪法的政党有权压制反宪法者，为那些目的应该运用这种权利。按照罗尔斯的说法，这里主导性的原则是，建立一个公正的宪法，宪法中公民拥有平等的自由权利。如罗尔斯所说的，我们应该注意到：即使为了保护正义宪法而限制不宽容者的自由，这也不是以最大限度地扩大自由的名义进行的。一些人的自由不能仅仅为了使另一

7、些人有可能获取较大的自由而受到压制。正义不承认这种关于自由的推论，如同不承认类似的关于利益总额的推论一样。应当被限制的仅仅是不宽容者的自由，而且这种限制是根据一种不宽容者自己在原初状态中也会承认其原则有正义宪法作出的。(Rawls，1971：220)　　四、法律上的悖论　　施密特详细地阐述了法律上的悖论。在他看来，主权者证明法律的制定不必根据法律(Schmitt，1985：13)。他进而言之，主权者权威一方面隶属于常规的法律秩序之中，另一方面超越于法律秩序(Schmitt，1985：xvii)。主权者决定是否处

8、于某种极端危急状态之中，以及如何消除。尽管主权者置身于法律之外，但是他隶属于它。他可以决定宪法是否需要搁置(Schmitt，1985：12)。总之，在极端的情况或例外之时，主权者有权将自己置身于法律规范之外，有权超越，不需要按照常规的法律体系进行决策，尽管他受制并属于法律规范之中。这样就清楚地表明国家行为依然存在而法律则隐退了(Schmitt，1985：12)。　　假如我们接受上述法律