从案件执行角度看房地产抵押贷款风险及对策

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1、从案件执行角度看房地产抵押贷款风险及对策银行是经营风险的企业，至今没有一家银行可以大胆的说，我们行发放的贷款没有风险，随着时间的推移，企业经营难免出现风险，出现风险怎么办？只能和法院联合执行了，让那些法院的哥们们帮着尽量挽回损失，银行必须与法院密切配合，才能有力地打击债务人逃废债的行为，但从依法执行中遇到的实际情况看，房地产抵押贷款方面仍然存在较多风险，有些是银行从业人员自身的常识性风险，也有些也可能借款人恶意而为，具体风险表象及相应对策见下，纯干货：一、房地产抵押贷款存在的风险（一）租赁权对抗抵押权的风险1、抵押物难以处置。我国法律有“买卖不破

2、租赁”的规定。我们先看一下法条：《合同法》第二百二十九条租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。可见，“买卖不破租赁”的前提是：租赁在先，所有权变动在后。但抵押与买卖有所不同。如果出租在前，抵押在后，则抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效，这时，抵押不破除租赁。反之，如果抵押在前，出租在后，则抵押可破除租赁，即抵押权人在实现抵押权后，新的所有权人有权解除租赁关系。抵押权是抵押权人直接对物享有的权利，可以对抗物的所有人及第三人，因此，抵押权是一种物权，而租赁关系中承租人的承租权是基于租赁合同而形成的一种债权。对此

3、，最高法院专门作出了司法解释，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第65条规定：抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效；第66条规定：抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。如果抵押房产存在“先租赁后抵押”，借款人（第三人）即使不能按期还贷，由于租赁合同仍然有效，银行很难顺利处理抵押房地产。实践中，个别借款人（第三人）就是利用这一法律原则，即使是“先抵押后租赁”，也与承租人达成某种默契，将租赁日期提前至贷款之前，为日后银行行使抵押权设置种种障碍

4、。基于出租人与承租人的恶意串通，除非出租人与承租人发生内讧，否则银行很难取得有效证据。我们如无充分的相反证据，法院也无能为力，只能被动“默认”租赁合同合法、有效。我们首先简单了解一下什么是租赁合同及其不可或缺的内容：《合同法》第二百一十二条：租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。第二百一十三条：租赁合同的内容包括租赁物的名称、数量、用途、租赁期限、租金及其支付期限和方式、租赁物维修等条款。第二百一十五条：租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。第二百二十四条：承租人经出租人同意

5、，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。第二百三十条：出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。第二百三十五条：租赁期间届满，承租人应当返还租赁物。返还的租赁物应当符合按照约定或者租赁物的性质使用后的状态。具体案例：银行与乌江市可心物业有限公司借款纠纷一案。在这个借款纠纷执行案件中，银行从贷款发放前、发放后直至强制执行时，并不了解可心物业抵押的房产究竟是谁在占有

6、、使用、收益。换句话说，是可心物业自己在用还是出租、出借他人使用。在执行法院做评估现场踏查抵押物时，承租人孙某就出现了，手持一份长达10年且租赁费一次性付清的租赁合同，合同的签订日期2005年9月13日。贷款发放时间2006年3月6日。从形式要件看属于典型的租赁在先，抵押在后。执行案件一时陷入了僵局，后有知情人给我银行提供线索，承租人孙某在2007年5月份即在贷款之后才取得租赁权，期限也不是10年而是5年，租赁费每年一交，知情人同时还给银行提供了5年租赁合同的复印件。2、代位收取租金收入难以实现。借款人（第三人）与银行签订借款合同、抵押合同前，如

7、果与抵押房地产承租人签订时间较长的租赁合同，并且要求承租人一次性付清租赁费；或者借款人（第三人）以明显低于市场价格的租金将房屋出租给关系人，银行将很难获得租金收入用于偿还贷款。代位收取租金的法律依据：《担保法》第四十七条债务履行期届满，债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取由抵押物分离的天然孽息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孽息。3、抵押物拍卖保留价不客观。如果借款人不按期还贷，银行有权依法处置抵押房地产用来归还贷款本息。当银行拍卖抵押房地产时，按照我国目前的法律规定，承租人具有优先购买权，由于借款人（第三

8、人）与承租人签订的长期租赁合同存在，房租明显低于市场价格且早在抵押贷款前已一次性收取，借款人（第三人）就以此为由达到了故意压低抵押房地产