2、2012全套司考讲义之-陈永生刑法

《2、2012全套司考讲义之-陈永生刑法》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在行业资料-天天文库。

1、2012全套司考讲义之陈永生刑法25理论精讲阶段刑法学讲义陈永生主讲需要说明的是，本讲义内容的排列与考试大纲有一定的差别。由于考试大纲不少内容司法考试实际上不会考，因而我这里不讲；另外，破坏社会主义市场经济秩序罪以及妨害社会管理秩序罪考试大纲自08年将每一节升格为一章，但实际上，这两类犯罪考试分数比重并不大，因而我还是将其作为一章；此外，有些内容大纲里没有规定，但实际上司法考试经常考到，因而我将其单列为一个问题甚至一章予以讲解。第一章刑法概说一、刑法的解释：1．根据解释主体的不同，可以分为立法解释、司法解释、学理解释。（1）立法解释与司法解释是有权解释，学理解释是无

2、权解释；立法解释的效力大于司法解释。（2）立法可以创制新的规则，法律解释，包括立法解释不得超越法律条文字面可能具有的含义，不得创制新的规则。2．根据解释方法的不同，法律解释可以分为：文理解释：根据刑法用语的文义及通常使用方式阐释刑法意义的解释方法，主要根据语词的含义、语法、标点等进行解释。论理解释：根据刑法产生的原因、理由、沿革及其他相关事项，按照立法精神，阐明刑法真实含义的解释方法。论理解释又包括扩大解释与缩小解释。注意：罪刑法定原则不排斥扩大解释，但排斥不利于被告人的类推解释。二、刑法的基本原则我国刑法规定了三项基本原则：罪刑法定原则、平等适用刑法原则、罪刑相适

3、应原则。就司法考试而言，最重要的是罪刑法定原则。刑法第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”1．理论基础：保障人权。2．派生规则：8项派生规则。这8项派生规则又可以分为两个方面：形式方面的要求和实质方面的要求：（1）规定犯罪与刑罚的法律只能由中央立法机关制定：排斥行政法规、规章、地方性法规和规章。（2）规定犯罪与刑罚的必须是成文法：排斥判例、排斥习惯法。（3）禁止不利于行为人的事后法：禁止溯及既往。（4）禁止有罪类推；不禁止扩大解释。（5）禁止绝对不定刑和绝对不定期刑。（6）对犯罪与刑罚的规定必须明确。

4、（7）刑法的处罚范围与处罚程度必须合理。（8）禁止不均衡的、残酷的刑罚。第二章刑法的适用范围刑法的适用范围包括空间效力和时间效力两个方面，重点注意刑法的空间效力。基本原则：属地管辖原则、属人管辖原则、保护管辖原则、普遍管辖原则注意：这四项原则有优先顺序；只考虑我国有没有管辖权，不考虑其他国家有没有管辖权（公法无冲突）。一、属地管辖权：也就是中国刑法在中国领域内如何适用。刑法第6条规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”1．领域的范围：对领域的理解，大家要注意：（1）不仅包括领陆，还包括领空和领水。（2）中国船舶和航空器即使航行（

5、飞行）在别的国家或公海上，中国也有权管辖。注意不包括火车、汽车等。252．法律有特别规定的情形：重点注意：享有外交特权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。二、属人管辖权：是指中国人在国外犯罪如何适用中国刑法。刑法第7条规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的，可以不予追究。”“中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。”1．国家工作人员和军人：全部适用中国刑法。2．普通公民：原则上适用中国刑法，但最高刑为3年以下的，可以不追究。三、保护管辖权：外国

6、人在国外犯罪如何适用中国刑法。刑法第8条规定：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为3年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”中国行使保护管辖权的条件：1．侵犯中国国家或公民的利益。2．罪行严重，最低刑为3年以上。3．双重犯罪原则。四、普遍管辖权：刑法第9条规定：“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。”行使普遍管辖权的条件：1．必须是国际性犯罪。2．我国缔结或参加了公约；注意劫持航空器罪。3．我国刑法将这种

7、行为也规定为犯罪。4．罪犯出现在我国境内。五、对外国刑事判决的承认问题：刑法第10条规定：“凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。”1．即使经过外国审判，仍然可以追诉。2．已经受过刑罚处罚的，可以免除或减轻处罚。第三章犯罪的客观要件一、危害行为：（一）分类：作为与不作为。（二）不作为的条件：有义务；有可能；已经或可能造成危害社会的结果。（三）不作为义务的来源：1．法律上的义务；2．职务或业务上的义务；3．法律行为引起的义务；4．先前的行为产生的义务。（四