国际私法论文.doc

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1、公共秩序的含义、国际司法上的公共秩序，主要是指法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国法作准据法时，因其适用的结果与法院国的重大利益、基本政策、基本道德观念或法律的基本原则相抵触，而拒绝或排除适用该外国法的一种保留制度。因此它有时又被称为“公共秩序保留”。公共秩序制度，在国际私法中又被称为“安全阀”制度。公共秩序，是一个弹性条款。有国内公共秩序与国际公共秩序之分。援引公共秩序制度不应与他国主权行为相抵触，也不应与我国对公共秩序保留制度，一贯持肯定的态度。我国《民法通则》第150条规定：“依照本章规定

2、适用外国法律或者国际惯例的，不得违反中华人民共和国公共利益。”我国《民事诉讼法》第268条也规定，凡我国人民法院对申请或者请求承认和执行的外国判决、裁定，经审查后认为违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行，我国在与许多国家签订的司法协助协定中，也都订有公共秩序保留我条款。外国公法的适用相混淆。目前几乎所有的统一冲突法公约都规定有公共秩序保留条款。中国《民法通则》中有条款全面规定了公共秩序保留制度。公共秩序保留所谓“公共秩序保留”，是指一国法院依据冲突规范

3、本应适用外国法时,因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度公共秩序保留的作用，作用　　1、当外国法的适用与本国公共秩序相抵触时，排除或否定外国法的作用。2、由于涉及国家或社会的重大利益，道德和法律的基本原则，对特定的问题必须直接适用内国法的某些强制性规定，从而排除了外国法的适用，即肯定适用内国法的作用。共同利益　　一般在国际条约和习惯法中有所体现，也会规定在国内法中“直接适用的法”里，即国际法上的社会公共利益，包括环境、公共卫生、外交

4、、军事等等，既包容了私法方面的社会公共利益，也含有公法方面的社会公共利益，只有私法意义上的社会公共利益才是法院在适用国际私法时所要考虑的内容，因其作为国际条约和国际习惯法的内容，为各国国家所接受或认可，从而也能够被各国法院接受为社会公共利益的内容。国家利益　　各种学说以及各国的司法实践都认为，依内国的冲突规则指引本应适用的外国实体法时，还有各种各样可以排除外国实体法适用的根据,如：（1）其适用与所涉国家的公共秩序相抵触，或正符合另一国家或国际法律共同体排除其适用的情况；（2）与所涉国家的基本政治利

5、益或政治纲领相违背，或正符合所涉及的友好国家排除其适用的情况；（3）当事人通过虚构连结因素而试图规避通常本应适用的法律；（4）在特定情况下不存在互惠或不能确认有互惠的存在；（5）由于技术上的原因（如外国法有关制度不为内国法律制度所了解；缺乏连结因素；外国法的内容不能被认定）；（6）当事人宣告放弃适用外国法或不再要求适用外国法；（7）所涉国家未承认该外国国家或其政府；（8）出于对在第三国领域内造成的法律地位的尊重，为符合它的法律制度，不适用另一个本可适用的外国法；（9）法院负有考虑必须绝对适用的第三

6、国法律的义务等。[1]四、适用公共秩序保留的条件　　公共秩序保留只是国际私法基本原则的一种例外，它的适用范围应该是非常有限的，而它的适用条件，也应该是比较严格的。　　1．公共秩序的适用范围，只限于建立在社会道德和公共利益基础上的规则。　　2．在援引公共秩序时，应区别是外国法律规定的“内容”与内国公共秩序的观念或法律不一致，还是其适用结果会违反内国的公共秩序，只有在后者情况下，才能适用公共秩序保留排除外国法的适用。　　3．在对公约的适用上，如果公约没有明白的相反的规定，则可适用公共秩序保留。、国际私

7、法条约在国内适用的一般原理1.国际统一实体法条约的任意性。当事人可以排除国际统一实体法条约的适用是因为目前国际统一实体法条约大多具有不同程度的任意性。这种任意性源于目前调整国际民商事事项的国际条约都在不同程度上体现着契约自由的理念。2.国际统一冲突法条约的强制性。国际统一冲突法条约是强行性规范，不应该被赋予任意性，从而应当排除当事人的意思自治。因为制订国际统一冲突法条约的目的就在于消除各国法律之间的差异而在冲突法领域内形成真正的国际法，从而使涉外诉讼无论于何国提起，都将适用统一的冲突规范，那么判决

8、一致的理想便可以达成。虽然国际统一冲突法条约不允许当事人选择或排除，但是国际社会己达成一点共识：各国法院依据国际统一冲突法条约找到准据法之后，可以通过公共秩序保留来拒绝准据法的适用。这一点是由冲突法本身的特点决定。3.国际私法条约的优先适用原则。在国际私法条约与一般国内法的相互地位问题上，应赋予国际私法条约优先的效力。原因如下：①特别法与一般法的关系。在国际民商事领域，国际私法条约的适用是有范围的，通常只适用于缔约国的国民之间，符合特别法的特征，完全可以看作是特别法；而一般国内法的