小析大学生兼职的劳动关系.doc

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1、小析大学生兼职的劳动关系一、兼职大学生能够成为劳动法意义上的劳动者我国《劳动法》既没有明确地将兼职大学生纳入保护，也没有明确地排除。那么，兼职大学生能否成为劳动法意义上的劳动者一直存在很大的争议。劳动者的主体资格应该包含劳动权利能力和劳动行为能力。我国《宪法》第42条赋予了公民平等的劳动权利能力。我国劳动法对于劳动行为能力的要求主要在以下四个方面：第一、法定的年龄标准；第二、体力标准或健康标准；第三、智力条件；第四、人身自由。综上，我们不难发现，现在的高校大学生均具备了以上四个条件，大学生可以成为劳动法意义

2、上的劳动者。二、大学生兼职能否形成劳动关系2学海无涯即使大学生有能够成为劳动者的主体资格，但是大学生兼职是否构成劳动关系还需要具体分析。调查结果显示有32.7%的大学生从事过家教辅导等类型的兼职，这种兼职建立在两个或两个以上平等主体之间，属于劳务关系，应属民法的调整范围。但是，有高达52.3%的大学生从事过餐饮服务类。这种兼职的一方主体正如富士康，肯德基，麦当劳等符合《劳动法》第2条所规定的用人单位的标准，而且双方关系具有明显的不平等性，应该认定为是劳动关系，属劳动法的调整范围。本文探讨的是大学生兼职的劳动

3、法适用问题。有学者认为，大学生的主业是学习，不是在学习之外谋生，所以大学生兼职是勤工助学的性质。根据1995年颁布的《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》第12条规定：“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”但是根据2007年下发的《高等学校学生勤工助学管理办法》第六条规定：“勤工助学活动由学校统一组织和管理。任何单位或个人未经学校学生资助管理机构同意，不得聘用在校学生打工。学生私自在校外打工的行为，不在本办法规定之列。”可以发现，勤工助学是由学校统一组织和管理。但

4、调查表明，现今几乎100％的大学生校外兼职都不是学校安排，属私自校外打工，不在勤工助学范围之内。并且有学者认为《若干意见》制定时间在九十年代，明显具有计划经济的色彩，已经和当今社会的现状不符，适用《若干意见》规范大学生兼职只会使得大学生维权十分困难。兼职大学生与用人单位间能否被认定为劳动关系，应着重关注劳动关系的特征。劳动关系最重要的特征为不平等性，表现为劳动者对用人单位的从属性和隶属性。虽然因为大学生身份特殊，一般没有被纳入单位的编制，但是并不能因此就否定大学生和用人单位的人身隶属性。92.3％的大学生在

5、工作中需要听从用人单位的管理和安排，遵守用人单位的规章制度，接受用人单位的监督，具有明显的从属性和隶属性。而符合以上特征，以实现劳动力和财产转移的关系应当认定为是劳动关系。就现在大学生兼职的状况来看，大部分的用人单位不承认与大学生存在劳动关系，故不实行劳动法上的规定，也无需承担劳动法上的义务和责任。而大学生往往充满激情、精力旺盛，可以给用人单位提供相应甚至是更多的劳动力。但是大多获得的报酬却等于或是低于《劳动法》规定的最低工资，在法定节假日兼职也没有涨过工资，更没有劳动保险等相关的福利。2013年北京市的最

6、低小时工资已经调整到了15.2元，但是北京市多家肯德基店只付给大学生11块钱左右的工资。2012年，就有媒体曝光富士康的兼职大学生每周工作60小时，但是富士康现在各地的工厂仍然在不断地招聘大学生。用人单位的这种做法明显是规避《劳动法》的适用，侵害大学生的合法权益。这个时候，如果还认为大学生兼职不能适用《劳动法》，只能让大学生维权举步维艰。综上，要从根本上保护兼职大学生的合法权益，就必须明确兼职大学生劳动法上的身份和地位。从劳动法的角度去对大学生兼职进行调整和保护。2学海无涯