商业银行法律风险防范研究.doc

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1、商业银行法律风险防范研究【摘要】委托贷款业务虽然属于表外低风险业务，但是可能涉及的当事人较多，包括委托人、受托人、借款人、担保人等，法律关系较为复杂，包括委托、借贷、担保等。文章梳理我国现行委托贷款相关的法律规范，明确商业银行办理委托贷款时的义务，提出若干法律风险防范建议。【关键词】商业银行;委托贷款;风险防范央行《金融稳定报告（2017）》显示，截至2016年末，银行业金融机构表外业务余额为253.52万亿元，表内外资产“五五开”。表外业务余额与表内贷款余额平分天下，而监管力度不同，值得关注。在银行表外业

2、务中占较高比重的委托贷款业务，自2008年以来余额持续增长，究其原因，一个重要的因素是表内贷款监管力度大迫使金融创新利用委托贷款来实现出表。委托贷款业务虽然在银行信贷业务中归属于表外低风险业务，但是存在多方当事人和多重法律关系，当事人较多，表现为委托人、受托人、借款人、担保人等，法律关系较为复杂，表现为委托法律关系、借贷法律关系、担保法律关系等。因此，有必要梳理现行法律法规，清晰界定委托贷款的法律性质，明确商业银行办理委托贷款时的应尽的义务，并在此基础上研究法律风险防范措施。一、委托贷款业务的法律关系分析5

3、学海无涯贷款业务作为商业银行业务的主要资金投向，根据发放贷款的自主程度划分可以分为自营贷款和委托贷款。委托贷款相关的法律法规主要集中在人民银行和银监会制定的部门规章，在最新的2018年1月5日银监会公布实施的《商业银行委托贷款管理办法》中对委托贷款有明确的定义。管理办法第三条规定，“本办法所称委托贷款，是指委托人提供资金，由商业银行（受托人）根据委托人确定的借款人、用途、金额、币种、期限、利率等代为发放、协助监督使用、协助收回的贷款，不包括现金管理项下委托贷款和住房公积金项下委托贷款”。委托贷款中存在委托人

4、(资金提供方)、受托人（商业银行）、借款人(资金使用方)三方主体，包含两层法律关系，一是贷款企业与商业银行的委托关系，另一个是商业银行与借款企业的借贷关系。委托贷款可以有两种形式，一种是分别签订资金提供方与银行的委托合同以及银行与借款人的借款合同。按照合同相对性原则，贷款企业与借款人之间没有合同关系，发生纠纷时必须通过银行来实现自己的诉求。另一种是目前通用的三方协议，由委托贷款人、商业银行和借款人三方共同签订一份协议，在协议中明确三方的权利义务。上述两个法律关系中，较为明确的是商业银行与借款企业之间的借贷关

5、系，而委托人与受托人的“委托关系”具体为哪一种法律关系，理论中有不同观点，笔者赞同间接代理关系理论，具体分析如下。首先，《民法总则》第一百六十二条规定：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力”。这是直接代理的规定。《合同法》对委托代理的定义与之不同，《合同法》第四百零二条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”。

6、《合同法》中是间接代理，与《民法总则》中直接代理不同，二者的重要区别有两点：第一，直接代理是代理人以被代理人的名义实施民事行为，而间接代理中的代理人是以自己的名义实施民事行为；第二，直接代理的民事行为法律后果归属于被代理人，而间接代理的民事行为法律后果不直接归属被代理人，需委托人（被代理人）行使介入权和第三人行使选择权作为委托人（被代理人）承受代理行为后果的前置条件。对照上述区别得出，委托贷款人、商业银行应属于间接代理关系。此外，在纠纷处理程序中，委托贷款人即被代理人可以作为原告起诉第三人即委托贷款借款人，

7、委托贷款合同中的第三人可以作为适格被告。委托贷款中委托人和受托人商业银行属于间接代理关系，商业银行受托管理委托人提供的资金，但是受托人商业银行对委托贷款的资金不享有所有权，既不能决定委托资金的投向也不能决定委托资金的发放次数等条件。受托人商业银行必须在委托人的授权范围内，以约定的贷款条件和相对人发放贷款。信用风险也由委托人承担。二、商业银行在委托贷款中的义务5学海无涯商业银行作为受托人，要尽到善良管理人的注意义务，否则商业银行就应该对委托人的损失负赔偿责任，但对委托人不负直接归还贷款本息的义务。法律依据如下

8、：一是商业银行作为受托人，在与借款人即资金使用方的合同中处于债权人的地位，其并没有选择资金由谁使用的权利，这一选择权属于委托人，由委托人指定借款人，借款人盈利能力、负债能力和偿债能力的首要责任人是委托人，商业银行作为受托人没有借款人的选择权也不承担贷款不能按期收回本息的信用风险，贷款到期本息不能收回的风险应由委托人承担。二是中国人民银行颁布实施的《贷款通则》，效力级别属于部门规章。《贷款通则》规定，“委托贷款，系