论刑法行为概念.doc

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1、论刑法行为概念[摘要]《刑法》对具有严重社会危害性行为有较明确的惩戒，但一直以来，我国实务界对刑法上的“行为”，没有统一的界定，不利于对行为人行为罪与非罪的判决，影响案件公正审理。文章从刑法上行为的概念入手，兼论行为的机能，从而对刑法上行为进行分类，以期为相关领域的研究提供参考。[关键词]刑法行为；机能；社会性一、刑法上的行为的概念（一）人格行为论。人格行为论认为主体的行为是其人格的现实化。换句话说，该理论认为行为是人格的主体实现或发现。如日本刑法学者团藤重光认为：“在刑法上考虑的行为，必须被认为是行为者人格主体的现实化，单纯的反射运动及绝对强制下的动作，自始至终都不能作为刑法

2、中的行为。①人格主体的行为不限于作为或故意还包括不作为和过失。人作为或不作为的人格态度与其身体动静相结合，造就行为人人格主体现实化的场景。这种身体动静和人格态度相结合的现实化场景中的行为，才能认为是真正的行为。其中，不作为能说明主体的人格态度，过失也能说明主体轻视职责标准的人格态度，两者都属于行为的范畴。值得注意的是，主体单纯的条件反射和受胁迫的绝对强制动作，并不能说明主体人格态度，所以不属于行为的范畴。这个理论的不合理之处就是，排除了很多主体动作和不属于人格态度的范畴，但却无法安全排除真正应排除的范畴。（二）因果行为论。因果行为论认为，行为是基于人的意志的身体动静。19世纪以

3、来，德国刑法学者受逐渐发展起来的自然科学与机械论的影响，把行为理解为一种因果事实，作为生理的，物理的过程来把握。②5身体动作说和有意行为说最能解释因果关系理论的两个重要学说。前者把行为理解为纯身体机械动作，这种对外部表现出来的动作包括身体“动”与“静”，不考虑支配动作的意识内容。同时也有人认为，对是否犯罪的判断，应从客观事实出发，再进行主观评价。因此，行为概念中归入主观要素是不适当的；后者把行为理解为自然的因果事实，意识是身体动作的原因，身体动作又是引起外部评价的原因。同时也有人认为，意识的内容不是行为概念所要解决的问题而是责任所要解决的问题。但是这两个观点都受到了学者们的质疑

4、。根据身体动作说的论点，把所有无意识的行为归入刑法要评价的行为概念中，比如，人体的条件反射、梦游、无行为能力人的行为都属于行为的范畴，这样的归类是不恰当的。有意行为说把意识内容从意识中抽出来了，认为行为是以意识为原因而展开的单纯的因果事实或因果现象。对此种必然因果现象进行违法性、有责性判断是不科学的。（三）目的行为论。目的行为论认为行为是基于某种目的的身体动静。目的的行为论是由德国刑法学者WELZEL于21世纪30年代提出的行为理论，该理论是在反驳因果行为论的基础上产生的，其认为人的行为不仅是因果行为论中赞成的外部因果事实现象的呈现过程，而是目的活动的整个过程。持目的行为论的学

5、者认为故意行为具有现实的目的性，过失行为具有潜在的目的性。作为和不作为中，不作为是对某种行为的不作为，自身不存在动作倾向，缺乏事实故意，因果性也不成立。但不作为是由“目的行动力”支配的，即行为人具有根据主体目的的意思进行支配。因此在此意义层面上，不作为与作为是并列的。目的行为论是一种较新的理论，很多学者肯定这一观点，但由于其论点不足与解释存在矛盾，故还需要进一步研究，不能作为通说。（四）我国刑法中的行为概念。我国犯罪体系理论的基石是主客观相统一，因而对此方面的研究较多。但关于行为概念的研究不多。所以目前我国没有关于刑法中行为概念的统一理论。解释行为的概念以何角度入手，是学着需要

6、考虑的一个问题。笔者认为，对行为概念进行定义，要囊括两个要点，一个是行为的本质，另一个是构成因素。只有这样，才能使无必须存在价值的刑法评价对象被排除在外，同时也能使行为概念对应社会现象的多样性。对行为概念进行定义，可能还需参考其他学科的理论研究诸如哲学，但在结合其他理论时，应当充分考虑刑法学自有的特点。刑法上的行为，与其他学科的行为相比，范围较小且具有严重社会危害性的。二、刑法中行为的机能5对于犯罪论体系中的行为概念，学者持两种不同的观点。一种观点坚持把行为作为犯罪构成要件来理解。另一种对立观点坚持把行为优先于犯罪构成要件来理解，认为其应作为前刑法的实际性行为。此对立观点的支持

7、者，以德国学者mezger为代表，依据前述论点确立了犯罪构成要件体系。该体系包括行为、违法性和责任。我国的犯罪论体系将行为归入构成犯罪四要件之一的客观方面中。我国刑法认为行为与犯罪构成要件是密切联系的，一体的，只要符合构成要件就是犯罪，对行为予以犯罪之外的评价是多余的。以我国犯罪构成要件理论与之所关联的行为概念为基础，笔者在下述内容中，对行为概念的机能提出一定的见解。犯罪由身体动静的行为呈现出来。以犯罪客观方面为角度，此论点对犯罪以下两个方面加以限定：一方面，如果没有身体动静所呈现出来的行为