转按揭的法律问题.docx

《转按揭的法律问题.docx》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在应用文档-天天文库。

1、按揭的法律问题内容提要：关键词：一、按揭的概念“按揭”一词是英美法中mortgage的粤语音译，我国《新英汉词典》中将其翻译成“抵押”。实际上按揭与抵押有所不同，按揭是指债务人或第三人将其财产转让于债权人，作为偿还债务的担保，待债务清偿后，债权人将该财产再转让给债务人的法律行为。而抵押，（依我国《担保法》的规定）是债务人或第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。“按”在中国古代有“押”的意思，从字面来看，按与押都有“按住不动”的含义，而“揭”是粤语对mortgage一词的后半部分(gag

2、e)的音译。二、我国大陆的按揭制度我国大陆的按揭仅使用于房地产市场，且仅用于购房者向银行申请购房贷款时使用。大陆的按揭已溶入中国法律从而形成了具有专门的中国法律内涵的中国习惯法认可的法律术语。按揭的法律性质是指按揭作为一种担保方式，在民法上是否独立的地位，其权利和地位应表现为什么样的内容。关于按揭的法律性质学界有很多争论，众说纷纷，莫衷一是，如：所有权保留说、权利质押说、让与担保说、抵押说，等等。笔者认为我国大陆的按揭虽然在实际操作中借鉴了抵押的模式，并常以“抵押”称之，但其法律性质，应定位于让与

3、担保。按揭作为房产市场的融资手段，应属于让与担保的法律范畴。所谓让与担保，系指债务人或第三人将标的物的权利转移于担保权人，在债务清偿后标的物应返还于债务人或第三人，当债务不履行时，担保权人得就标的物受偿之非典型担保。我国大陆地区的住房按揭，是指购房者向售房人支付部分购房款后，将其所购的房屋抵押于银行，作为取得银行贷款的保证，银行贷款给购房者并以购房者名义将款项交由售房人，由售房人作为购房者的保证人，在购房者不偿还贷款本息时，银行有权将该房屋折价或以拍卖、变卖该房屋的价款优先受偿，或者由售房人将该房

4、屋回购，并将回购款偿付银行贷款本息的一种担保方式。(一)我国住房按揭的类型根据内容不同，住房按揭可分为现房按揭和期房按揭。所谓现房按揭是指，购房者就建成的房屋(包括二手房)与售房人签订房屋买卖合同并支付部分房款，不足部分向银行申请贷款，将所购房产作为抵押物抵押并将有关产权证明提交银行作为贷款担保的购房担保方式。期房按揭是指商品房建设中交付前，购房者与房产商（开发商或经销商）签订商品房预售合同并支付部分房款，不足部分向银行申请贷款并将其预购的在建房屋抵押给银行，同时由房产商作为保证人的购房担保方式。

5、(二)住房按揭的程序我国目前通行的个人住房按揭贷款运作流程归纳如下：   房产商与贷款银行间确立楼盘合作关系(现房按揭没有这一流程)——购房者与房产商签订商品房预售合同——购房者向房产商支付20％以上的首期房价款——购房者向贷款银行申请贷款——银行审查购房者的资信情况和还款能力——购房者与银行签订个人住房按揭合同和个人住房抵押借款合同(有的银行将上述两份合同合二为一)——合同公证——购房者办理抵押物保险手续——办理抵押登记或预抵押登记——银行发放贷款至房产商账户——购房者取得房屋产权证——重新办理

6、抵押登记——购房者还本付息——注销抵押登记。(三)我国住房按揭制度的法律关系我国住房按揭涉及的法律关系主体有三方：即购房者、银行和房产商。住房按揭所涉及的法律关系一般有五个，即买卖合同关系、借贷合同关系、保证合同关系、抵押合同关系、保险合同关系。1、买卖合同关系。发生于购房者和房产商之间的以购房为目的合同，是房产销售的基本合同，是其它合同的依据和基础。2、借款合同关系。是购房者和银行之间签订的以获得房款为目的合同，是以买卖合同为目的合同。3、抵押合同关系。购房者向银行借款时，银行要求购房者将所购房

7、商品房抵押给银行做为按期还款的担保。在购房者不能按期还款时，银行有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。在预售的情况下，实质上是购房者将其依据买卖合同中的对房屋的期待权利（合同债权）转让给银行，至房产证办理完毕，才正式将房产抵押给银行。4、保证合同关系。在商品房预售贷款业务中，银行普遍采取抵押加阶段性保证的担保方式。由于借款人购买的是尚未建成的期房，在商品房预售合同签订后房屋建成并办理房屋产权登记前，借款人并未取得房屋的所有权，只有在房屋房产商建成的房屋，经验收合格，办才正式享有

8、所购房屋的所有权。在此之前，借款人所拥有的仅仅是对房产商的合同债权，即购房者有权依照预售合同的约定请求房产商交付合同的标的物——房屋的所有权。因此，作为法律意义上的物的房屋不存在，无法设定抵押物权。而此时贷款银行的债权却需保障，实务中，银行就选择房产商作为贷款担保人，在购房者不理了总的产权证，并将购房者所购房屋产权过户给借款人后，借款人能履行还本付息的义务，由房产商来承担连带责任保证。房产商的保证期间，一般是自借款合同生效之日起至购房者取得所购房屋的所有权证，办妥抵押登记，并将《房