商标在先使用权问题探究

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1、商标在先使用权问题探究　　作者简介：周语，西南政法大学，民商法学院，硕士2011级。商标先用权制度一直是我国法律实务界和理论界共同探讨的问题，我国《商标法》在此之前虽然经历了三次修改，但都没有采纳商标先用权制度。这就导致我国在司法实践中只能将在先使用并具有一定影响力的商标认定为侵害注册商标专用权，判决在先使用人停止使用商标并且赔偿损失，这也造成了很多不公平的现象。在华人民共和国第十二届全国人民代表大会常务委员会第四次会议上通过的最新的《商标法》修改草案中，商标先用权制度终于得到了立法者的认可，该法于2014年5月1日起

2、正式实施，我国商标先用权制度也因此而确立。但是由于我国此前没有该制度，我国的立法也是吸取了日本《商标法》和我国台湾地区《商标法》中先进的立法成果，所以在一些问题上只是照搬了他国或地区的法律，并没有进一步的规定，因此我国的商标先用权制度存在着一些瑕疵，司法实践中也缺乏可操作性。因此，我国《商标法》还有待完善。一、商标先用权的概念与性质（一）商标先用权的概念7在中华人民共和国第十二届全国人民代表大会常务委员会第四次会议上通过的最新的《商标法》修改草案中，第五十九条第三款明确规定了：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一

3、种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”因此，我国《商标法》中先用权制度可以定义为：未注册商标使用人先于注册商标专用权人，在相同种类的商品或者服务上使用相同或者近似的商标并具有一定影响力，不认定为侵害注册商标专用权，可以在附加适当标志加以区分的情况下在原有范围内继续使用该未注册商标的权利。（二）商标先用权的性质从我国《商标法》对商标先用权的定义可以看出，我国的商标先用权并不是一项实体上

4、上的权利，不是支配权，也不是请求权，而应当是一种抗辩权。之所以不是支配权或者请求权，是因为商标的在先使用人并不能要求注册商标专用权人为或者不为一定的行为，其本身没有什么权利基础。商标的在先使用人只有在注册商标专用权人认为其使用商标行为侵权时才能援用《商标法》第五十九条第三款的规定，主张自己使用商标是符合法律规定的，可以在原有范围内继续使用。所以商标先用权制度是典型的抗辩权。7此外，从商标权的取得制度上看，我国采取的是单一的注册制，商标专用权的取得只有通过到商标局注册申请才能获得，但是由于我国并不禁止未注册商标的使用，所

5、以未注册商标是可以使用的。如果相同或者近似商标的注册商标专用权人没有对商标的在先使用人提起侵权损害赔偿之诉的话，商标的在先使用人继续使用商标是合理的。只有在注册商标专用权人对商标在先使用人提起侵权损害赔偿之诉时，即注册商标专用权人认为商标在先使用人使用相同或者类似的商标构成侵权时，商标在先使用人才可以援用商标先用权制度主张使用的合理性。因此，综上所诉，商标先用权应当是一种抗辩权，而非支配权，也不是撤销权。二、我国商标先用权制度存在的问题我国《商标法》虽然是第一次确立了商标先用权制度，但该制度在其他国家是已经存在的，笔者

6、结合各国关于商标先用权制度，认为我国的商标先用权制度是将我国台湾地区《商标法》中第36条第3项的规定和日本《商标法》第32条的规定相结合而产生的。但是我国《商标法》对于商标先用权制度的规定还是存在以下问题。（一）“一定影响力”难以界定7我国新《商标法》规定可以援用商标先用权制度进行抗辩的商标限于在先使用并具有“一定影响力”的商标。但是我国的《商标法》立法中并没有明确规定程度属于“有一定影响力”，而是需要法官，商标管理工作者以及学者们的总结和实践经验，并且提出一些原则性的指导意见供司法工作人员参考。西南政法大学的张玉敏教

7、授认为商标先用权制度对于“一定影响力”商标的判定可以参照驰名商标的判定方法，笔者也赞同这种方法，即不规定明确的标准，只规定相关的参考因素。具体来说这些因素可以包括：第一，该商标的使用时间；第二，该商标使用的地域范围和宣传的程度；第三，相关公众对该商标的知晓程度。“有一定影响力”商标的判定是司法实践中自由裁量权的体现，也是商标先用权制度中的一个重要的问题。（二）“原有范围”的界定存在争议我国新《商标法》在商标先用权制度中规定了商标在先使用人可以在“原有范围”内继续使用该商标，但是我国的《商标法》并没有界定什么是“原有范围

8、”，日本《商标法》和我国台湾地区《商标法》都规定了“原有范围”，并且都界定为原有的商品或者服务的种类。而意大利商标法则界定为商标的使用地域范围，甚至有些学者主张将“原有范围”限定为企业的生产规模。我国的商标先用权制度是从日本和我国台湾地区借鉴而来，但是我国并没有界定“原有范围”，因此这样用语的模糊性导致了商标先用权制度司法实践中的