试析公私法划分理论和其发展趋势

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1、试析公私法划分理论和其发展趋势　　作者简介：蒋薇（1988—），女，汉族，新疆乌鲁木齐市人，民商法学硕士，单位：新疆师范大学法经学院民商法学专业，研究方向：民商法基础理论研究。摘要：公法和私法的不同，古今中外的学者们做了很多的比较研究，从不同的视角切入，可以得出多元化的结论。公私法之间相互联系，无法单靠一两个标准就能将它们做一个完全的区分。并且，从多种划分理论来看，公私法正处于融合的发展趋势，即公法私法化和私法公法化。关键词：划分理论；公法私法化；私法公法化公私法的划分有两个层次的意义，一是作为法律的理念，公、私法的划分反映了一种对法律的基本看法和对法律基本价值的

2、区分。二是作为法律规则，虽然公、私法的划分标准历来都存在争议，但是在法律规则中，确实可以明确看出一些规则是公法规则，另一些是私法规则。这种规则的不同是存在的。一.公法、私法划分的产生7公法、私法的划分最早可以追溯到古罗马时期，乌尔比安首次将法律分为公法和私法。他认为，“公法是有关罗马国家稳定的法，即涉及城邦的组织和结构”，“公法见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中”，而私法”涉及个人福利”，为个人利益确定条件和限度。我国在建国之初，由于接受列宁同志的“我们不承认任何‘私人’性质的东西。在我们看来，经济领域中的一切都属于公法范畴”①的论述，我国学者认为公、私法

3、的划分标准是资本主义社会法制的特有现象。改革开放之后，随着对西方法学的不断研究，国内学者开始发现有划分公、私法的必要。二.公法、私法划分的否定说在对待公法、私法的划分上，形成了两种学说，即肯定说和否定说。维也纳派学者的夫伦滋·威亚认为，把公法、私法加以区别，不但没有实际作用，反而有妨害统一的法律体系的发展的可能性。所以从法学的研究方法考虑，不如撤废划分为好，他主张的理由是，“现代的法治国家，不但与旧时代的权力国家大异其趣，而且在国家之下，又有各种公共合作社，这些合作社都与私人极相类似，在观念上甚难将两者加以区别这点”②。7同为维也纳派学者的凯尔森，主张从理论上否定

4、公法、私法的区别。凯尔森主张将公私法之间的共通性全然否定。然而“无论公法或私法，在许多地方都存着共通的原则，跟着就有共通的观念，所以那些将公法和私法化为两个全然不同的法域并且主张二者直接无共通之处的观念，实不免产生谬误”。在否定说中，凯尔森的观念较为极端。同属维也纳学派的玛克尔，也赞同凯尔森的学说，将行政法分属于公法或私法，自行政法学上看来，全是无用的问题。把法分为公法和私法，是法律学上最旧最普通的分类，实不能满足法律学上的分类要求。这种认为公私法划分完全没有存在理由的主张，实在令人难以信服。以奥斯丁为代表的英国分析学派，主张一切的法都是主权者的命令，实际上也是趋

5、于否定否定公法和私法的划分。荷兰的学者克拉卑，以国家主权的观念为非法律的“力之崇拜”为理由，也对二者的区分加以否定。他自政治学的角度来考虑，法就是主权。他的这种看法，来自于非法律角度观察公法和私法的区别，认为公法是以政治的权力思想为基础的，所以与法的思想不相容。三.公法、私法划分的肯定说（一）公法、私法的划分从内容上可概括为三种观点，即主体理论、意思理论、利益理论。主体理论，该说为德国学者耶律内克所倡导，美浓部达吉在其著作中称之为“唯一正当的学说”。此观点认为，应当以参与法律关系的各个主体为标准来区分公法与私法，即如果法律关系中有一个是国家或者国家授予公权的组织，

6、则构成公法关系。7意思理论，也称为隶属说，为德国学者拉邦德所倡导。根据调整对象是隶属关系还是平等关系来区分公私法，公法的根本特征在于调整隶属关系，私法的根本特征在于调整平等关系。利益理论，即根据法律保护的利益涉及的是公共利益还是私人利益来区分公法与私法。这也是对乌尔比安的划分标准的继承。（二）公法、私法的划分从权利与权力的结构上可概括为一元法律结构，二元法律结构，三元法律结构。一元法律结构，是指公法上的权力渗透到社会一切领域的一种法律结构。整个社会经济生活中只有无处不在的国家和无处不在的国家权力。二元法律结构，是以公法与私法的区分为特征的法律结构。二元法律结构相对

7、于古罗马的公、私法概念性分类，是结构性的升华。它的实质和功能，在于维护市民权利和限制国家权力。二元法律结构的功能表现了一种保障权利和限制权力的法制状态，这也是也是公法、私法划分的价值意义。三元的法律结构，是指公法、私法与社会法并存的法律结构。公法以国家利益为本位，私法以个人利益为本位，社会法以社会利益为本位。三元法律结构是在二元法律结构的基础上形成。“在第三法域，国家利用‘有形之手’来矫正市场机制的内在缺陷。在市场失灵时，越过‘公域’的界限介入‘私域’7，弱势群体也会团结起来维护自己的权利”。私法由于“公法化”、“团体化”而成为“社会法”，这是“私法公法化”的过程

8、。从我国的