《东方杂志》和晚清民法知识舆论表达(1904—1911)

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1、《东方杂志》和晚清民法知识舆论表达(1904—1911)　　【内容摘要】现代意义上的民法知识是随着西学的东渐逐渐为中国人所认识、了解和运用的。《东方杂志》等报刊在这一过程中发挥了一定的知识传播的作用。它以舆论的方式向普通的知识阶层传达了关于民法之性质及其重要性、民法的制定次序及其与民事习惯调查之关系等民法知识，其表达简单、明确，既符合西方民法理论又切合中国国情实际。【关键词】《东方杂志》晚清民法知识严格来说，晚清法律变革之前，中国并无现代意义上的民法，民法概念以及相关的民法知识是随着西学的东渐逐渐为中国人所认识、了解和运用的。在这一过程当中，社会精英们对民法知识的了解主要是通过编

2、译和接受法科教育来实现的，而普通的知识阶层则是通过报刊杂志来了解民法知识的。1904年创刊的《东方杂志》是一个选刊性质的期刊，除了发表自己的“本刊撰稿”外，多摘录其他报刊发表的重要文章以及最新上谕和奏折等汇集成册，内容丰富，阅报人士“得此亦足知中外近事”。因此，我们透过对《东方杂志》所涉民法文章的分析，可以了解当时的报刊是如何理解和传播民法知识的。9一、民法“于吾人之利害关系为最切”光绪三十二年（1906年）闰四月发行的《东方杂志》以“社说”的形式转载了《时报》的一篇《论国人宜知政法之大要》的文章，该文从三个方面阐明了国人应当了解法律，其中就私人之间的交际来说民法知识尤其重要。其

3、文曰：“对于私人交际不可不知法律。私人间之交际属于民法之范围，于事最繁，于法最细，而于吾人之利害关系为最切。”若不懂民法，则会“丧资财而败事业，终不得一依法律之力以为保护”，更有甚者，因为不懂法，“徒为无理之争、横暴之举，演为他种之事实，则纠葛愈多，损害尤甚”，文章同时指出即使是“钱债”等细故，如果没有按期履行，或者没有依法清偿，都会导致意外的损害，所以在私人交际上，应当懂得一定的法律知识，尤其是民法知识。9其后，光绪三十三年（1907年）六月发行的《东方杂志》转录了《南方报》刊载的《论中国急宜编制民法》一文，进一步强调了民法对保护私人权利的重要性。文章指出“民法之关系于人民者，

4、重且大与。……而其实国内法中之私法之一大宗也”，中国自预备立宪以来，清廷只关注行政方面的立法，而对于民法的制定久不涉及的做法是错误的，它导致了“所谓自然人之权利亦只听其自生自息自消自长”处于无保护的状态，因此，清廷应当迅速制定旨在确立“私法上权利义务之所在及其范围”的民法，“有百利而无一害”。此文刊载不久，民政部就上折提出了会同修律大臣制定民法的主张，得到了皇帝的许可，晚清的民法修订工作正式展开。二、民法为法律之基本，其颁行需有次第对民法在整个法律体系中之地位以及编订民法的次第问题，《东方杂志》分别转载了《时报》以及《津报》的文章，其论如下：“法律分析多门，然大别之，实民法、刑法

5、两项，其余皆从此而生。……自民法独立，别与刑法分驰，然后人民之权利日益尊重。然民法又原于宪法，宪法未立，又几无民法之可言。故必次第分明，然后下手不至错乱，得收相维之益。今者民法未立，而商法先颁，民事刑事诉讼法又继出焉，学者常议其本末倒置。……此不可不首先注意者也。”“编制之要素最宜注意者有四：……定主法。主法与助法迥别，主法尚简，助法求祥；主法提纲，助法明目；主法有固定不动之性，助法以随时俱进为宗。……主法成独立之体裁，助法则以主法为准则，不得相背而驰。例如宪法、民法、刑法、行政法皆为主法，而议院、选举之助法必以宪法为准则，民刑诉讼之助法必以民刑法为准则，行政裁判之助法必以行政法

6、为准则。如此则纲以包举诸目，目无抵忤于纲，脉络乃贯通焉。”9以上表明时人认为在整个法律体系之中，宪法是居于根本地位的法，民法以及刑法是最主要和最基本的法，其他的法律都是据此而生的。因此，在立法顺序上，民法制定之前应先制定宪法，民法的具体内容根源于宪法的规定。无民法而先制定商法以及民事诉讼法的做法是本末倒置、违背立法顺序的。此外，在法典的编制过程中，要明确不同法律的主从之分。主法定法律之宗旨和大概，助法对主法内容进一步具体化；主法应当稳定，助法可与时俱进；助法须以主法为准则，不得与主法的精神相违背。民法、刑法是主法，相应的民事、刑事诉讼法是助法，诉讼法的内容要以民法、刑法的规定为依

7、据来制定。9对于民法何时制定、何时实施，宪政编查馆在光绪三十四年制定了一个前后八年的时间表。但是随着国内外形势的变化，清廷必须表现出彻底变革的决心和实行宪政的诚意，于是在宣统二年十月清廷发布上谕将九年的预备立宪工作提前到宣统五年完成。《东方杂志》迅速意识到民法制定和实施的时间表也必须要提前，当年十一月发行的《东方杂志》上刊载的《筹备宪政问题》一文对此作出了论述：“核订、颁布、实行民商律并刑民诉讼律。此事据清单所列则第一年编订，第四年核订，第六年颁布，第八年实行。夫第一年编订至第四