法硕考研：债务债权常考知识点整理.doc

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1、法硕考研：债务债权常考知识点整理所谓代位权指的是，如果债务人对债权人的权利已负迟延责任而债务人又怠于行使其对第三债务人的权利时，债权人为保全其债权，可以以自己的名义，行使债务****利的权利。债权人为行使此种债权代位权，以自己为原告，而以第三债务人为被告，提起诉讼，请求法院判决第三债务人应对债务人为一定的给付，叫债权人代位诉讼。的法硕限额招生2-3人，避免在复试中资源冲突。（一）债权人代位权的性质债权人的代位权是债权人可以以自己的名义行使债务****利的权利。因此可以肯定的第一点就是，代位权人并非债务人的代理人，代位权也不是代理权。债权人代债务人行使权利，虽然可

2、以达到增加债务人财产的效果，但债权人行使权利旨在保护自己的债权，而不是单纯为了债务人的利益行使此种权利。其次，代位权是债的保全，是一种法定的债权的权能。债务人是否行使自己对第三人的权利为其自由的意思，债权人不得干涉。但由于债务人的财产在法律上既然已经成为保障债权的责任财产，为保障交易的安全，债务人对此项财产之处分又不得不受到限制。代位权正是法律在平衡债权人与债务人的利益、债务人的意思自治与交易安全后设立的制度。第三，债权人的代位权是行使债务人债权的权利，它不是请求权而是以行使他****利为内容的管理权，与一般的民事实体权利有所不同，行使此种权利经由诉讼程序（代位

3、诉讼）所得的判决效力不及于代位权人而及于原权利义务关系的主体。因此，代位诉讼即法定诉讼担当，享有代位权的债权人为适格当事人。我国《合同法》第73条对代位权的规定实际上是对债权人可代位债务人行使诉权的条件的规定，合乎此条件的债权人就可以代替债务人行使债务人对第三债务人的诉权，换言之，只有符合《合同法》第73条规定的债权人才可以成为代位诉讼的合格当事人（即原告）。（二）代位权与代位申请执行代位申请执行，也称为代位执行，是指在执行过程中，被执行人不能履行法律文书确定的义务，人民法院根据申请执行人的申请，通知对被执行人负有债务的第三人，直接向申请执行人履行债务的一种制度

4、。由于在我国《民事诉讼法》强制执行程序中，没有规定当债务人不能清偿债务时，其享有的对第三人的权利能否成为强制执行的标的。因此，1992年最高人民法院于《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第300条中规定：被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。这一条规定就是学者所说的代位申请执行。传统的代位权制度与代位申请执行是有差别的，两者之间的区别为：第一，性质上不同。代位权是法定的债权的权能，是债的保全方法之

5、一。债权人以诉讼的方式行使代位权就产生了代位诉讼，代位诉讼与是直接诉讼的对称（12）。代位申请执行是一种强制执行手段，它并非法定债权的权能，也不是债的保全方法。不仅直接诉讼获得胜诉判决后，债权人可以申请执行债务人对第三债务人已到期的债权。即便在代位诉讼获得胜诉判决后，如果第三债务人（被执行人）不能清偿债务时，债务代位权人还可以申请执行第三债务人对第四债务人的到期债权。第二，代位权的客体范围广于代位申请执行的客体范围。一般而言，代位权的客体为债务人对第三人的权利，但非财产权利、主要在于保护权利人无形利益的财产权、禁止扣押的权利及不得转让的权利除外。《合同法》第73

6、条第1款亦规定专属于债务人的债权不得代位。具体而言，代位权的客体为：（1）纯粹的财产权，如合同债权、所有权、物上请求权、担保物权、基于无因管理或不当得利发生的财产返还或偿还请求权、以财产利益为内容的形成权、基于财产损害或债务不履行的损害赔偿请求权、抵销权、债务人享有的代位权与撤销权等;（2）主要以财产上利益为内容的权利，包括以财产利益为目的的撤销权，例如因重大误解、显失公平、欺诈、胁迫而发生的撤销权与变更权。（13）而代位申请执行的客体依据《若干意见》的规定仅为债务人对第三债务人的已到期债权。第三，适用的条件不同。传统代位权的适用条件为：（1）债务人对第三人享有

7、权利;（2）债务人怠于行使其权利;（3）债务人对债权人已陷于迟延;（4）债权人的债权有不能实现的危险。《合同法》第73条第1款规定的代位权的适用条件为：（1）债务人怠于行使其到期债权;（2）对债权人造成了损害。而代位申请执行仅适用于：（1）案件已审结，当事人已经取得发生了法律效力的、有具体给付内容的判决书、调解书、公证机关出具的有执行效力的债权文书、仲裁裁决等执行根据，且当事人已向法院提出执行申请，即进入了强制执行程序;（2）被执行人不能清偿债务，无论其是否怠于行使其对第三债务人的债权;（3）被执行人（债务人）对第三债务人享有已经到期的债权;（4）第三债务人对债

8、务没有异议但又在指定的期