以转让项目公司股权的形式间接进行土地使用权转让的分析

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1、以转让项目公司股权的形式间接进行土地使用权转让的分析 由于我国法律对土地使用权的直接转让有着十分严格的限制，如必须已经完成开发投资总额的25%以上等等，而且，土地使用权转让又是目前十分敏感的问题。于是，通过转让项目公司股权的形式间接进行土地使用权转让，已成为房地产合作开发的一种较为常见的做法。由此，也产生了许多纠纷和几个有较多争议的相关法律问题，许多律师同行也感到比较困惑。而如果无法正确认识和评判这些相关的法律问题，则我们就不能开拓这一法律服务领域，就无法为客户提供优质的法律服务。笔者作为一名该领域的专业律师，觉得有责任对此进

2、行一些探讨，希望本文的探讨能够对以转让项目公司股权的形式间接进行土地使用权转让这种房地产合作开发的相关法律服务实践有些启发，    一、本文探讨的以转让项目公司股权的形式间接进行土地使用权转让的定义   本文要探讨的土地使用权转让是指以出让方式受让的国有土地使用权的转让，而且仅局限于房地产开发用地的转让。以转让项目公司股权的形式间接进行土地使用权转让，是相对于直接转让土地使用权而言的。    所谓直接转让土地使用权，理论上和实务上一般是指由享有土地使用权的一方与有开发资质的房地产开发商签订国有土地使用权转让合同，将符合法律规定

3、条件的土地直接转让给后者来开发，后者按照约定向前者支付土地使用权转让费用。本文要探讨的以转让项目公司股权的形式间接进行土地使用权转让，是指已经取得国有土地使用权的一方（以下简称出地方）以该地块的国有土地使用权作为出资，他方（以下简称投资方）以现金作为出资，双方共同注册成立房地产项目公司（以下简称项目公司），将该地块的国有土地使用权过户至项目公司名下，投资方（或者其指定的他方）通过逐步收购出地方在项目公司的股权的形式，间接实现土地使用权的转让并最终享有项目公司的全部收益，出地方通过收取股权转让款来获得收益。    以转让项目公司

4、股权的形式间接进行土地使用权转让相对于直接的土地使用权转让，具有许多明显的优点。首先，交易成本低。直接的土地使用权转让中，受让方须多支付相当于成交金额3%的契税和房地产交易手续费0.5%，转让方也须承担5%的营业税和土地增值税；其次，交易手续简便。只要签订股权转让协议并按规定办理股权转让工商变更登记手续即可变相取得地块和项目公司进行开发。此外，由于仍然在项目公司的名下进行开发，故投资方注入开发资金后即可进行后续开发建设，无需再重新办理立项等各项手续。而直接的土地使用权转让模式涉及到土地使用权的过户以及一系列建设手续的更名等手续

5、，比较麻烦。正因为具有以上这些明显的优点，以转让项目公司股权的形式间接进行土地使用权转让这种房地产合作开发模式，已成为市场上的常见做法。二、几个争议较多的相关法律问题的探讨    对以转让项目公司股权的形式间接进行土地使用权转让这种房地产合作开发模式，理论和实务中有几个争议较多的法律问题。下面，笔者选择其中的几个主要问题进行探讨。   （一）土地使用权作价出资入股是否是土地使用权转让的一种特殊形式    在以转让项目公司股权的形式间接进行土地使用权转让这种房地产合作开发模式中，第一个就要遇到土地使用权的作价出资问题。对于这一问

6、题，理论界和实务界中，有许多人认为这是土地使用权转让的一种特殊形式，其性质就是土地使用权的转让。该观点的依据主要是最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第18条的规定。最高人民法院1995年12月27日颁布的《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第18条规定：“享有土地使用权的一方以土地使用权作为投资与他人合作建房，签订的合建合同是土地使用权有偿转让的一种特殊形式，除办理合建审批手续外，还应依法办理土地使用权变更登记手续。未办理土地使用权变更登记手续的，一般应当认定合

7、建合同无效，但双方已实际履行了合同，或房屋已基本建成，又无其他违法行为的，可认定合建合同有效，并责令当事人补办土地使用权变更登记手续。”但笔者认为，土地使用权作价出资入股不是土地使用权转让的一种特殊形式，理由如下：   首先，以上最高人民法院的司法解释，只是针对《城市房地产管理法》颁布实施以前的情况，不适用《城市房地产管理法》施行以后的情况，而《城市房地产管理法》中并没有明文规定土地使用权作价出资入股是土地使用权转让的一种特殊形式；   其次，土地使用权作价出资或者入股是个独立的法律用语，与土地使用权的转让是两个不同的法律概念

8、。1995年1月1日开始实施的《城市房地产管理法》第27条明确规定，依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资合作开发经营房地产。建设部1995年1月23日颁布的《城市房地产开发管理暂行办法》第19条进一步明确规定，依法取得的土地使用权，可以