如何界定建设工程转包和分包

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1、如何界定建设工程转包和分包　　摘要：在审计实践中，要想揭示非法转包、违法分包的问题，除了解其定义外，还要了解和掌握转包、分包的特点，从特点上掌握哪些承包行为是法律所允许或禁止的。本文主要从转包和分包的含义和特点、转包和违法分包的认定和危害性以及对非法转包和违法分包的处罚进行了阐述。关键词：建筑工程工程转包工程分包中图分类号：TU198文献标识码：A当前，工程建设领域非法转包、违法分包现象比较普遍，这一现象的存在不仅严重干扰了正常的建设秩序，而且也给工程建设质量埋下了隐患。揭示和查处工程建设过程中转包、分包问题，是投资项目审计的重要内容。何谓工程转包分包，转包分包有何特点，

2、转包分包又有哪些危害呢？转包、分包的含义7工程转包是指承包方与发包方签订合同后，不履行合同约定的责任与义务，将其承包的全部建设工程转让给其他单位（人）承包；或将其承包的建设工程肢解后以分包的名义转给其他单位（人）承包的行为。从实践上看，转包行为有很大的危害性。中标人擅自将其承包的中标项目转包，也违反了合同法律的规定。中标人将中标项目转让给他人，是擅自变更合同主体的行为，违背了招标人的利益，是法律所禁止的行为。工程分包是指工程总承包人或承包人与发包人签订合同后，总承包人或承包人再与第三人签订合同，将其承包的工程的非主体部分由第三人完成的行为。分包分为专业工程分包和劳务分包。

3、转包、分包的特点在审计实践中，要想揭示非法转包、违法分包的问题，除了解其定义外，还要了解和掌握转包、分包的特点，从特点上掌握哪些承包行为是法律所允许或禁止的。（一）转包的特点转包从理论上讲称为合同的转让，是合同权利义务的概括性转移。但从法律上讲，这种合同权利义务的概括性转移实质上与法律规定背道而驰的。转包是法律禁止的行为，因此称非法转包。其特点包括：1.不履行合同。转包人与发包人签订合同后不去履行合同，而是将合同约定的权利与义务全部转让给其他人即转承包人，转承包人与原合同发包人之间形成了新的事实合同关系。2.以分包的形式掩盖转包的行为。为了逃避处理处罚，转包人往往不是将承

4、包的工程一次性转让给转承包人，而是将承包的工程肢解若干部分后，再以分包的形式转让给第三人。7（二）分包的特点转包行为是法律所绝对禁止的，而分包在法律上则是相对禁止的。法律允许的分包行为：按照中华人民共和国《招标投标法》、《建筑法》、《合同法》的有关规定，下列分包行为是法律允许的：1．投标人根据招标文件，已载明将投标项目中的部分非主体、非关键性工作予以分包。2．分包已征得了发包人的同意。3．分包给具备相应资质条件的单位。4．一次分包，即分包单位不得再将其承包的工程分包出去。5．总承包人已在合同中约定了可分包的工程，合同中没有约定的，但已经发包方同意的。6．将除主体工程以外的

5、不超过承包工程总量的30%的工程分包出去的行为。法律禁止的分包行为：1．投标文件中未载明分包事项而分包。2．合同中无约定又未征得发包方同意的分包。3．将工程分包给不具有相应资质的第三人。4．将主体工程分包和分包量超过中标合同量的30%。5．分包后再次分包。7三、转包和非法分包的认定根据转包和分包的定义和特点，构成转包必须具有以下两个要件：首先转包人与转承包人必须是两个没有隶属关系的独立法人或其他组织或个人。所谓转包是承包人将其承包建设工程直接或变相转让给第三人，也就是说转承包人对于转包人来说必须是第三人而不能是转包人的分公司或内部机构；承包人将其承包的建设工程“转给”其分

6、公司或内部机构的行为，属于承包人的内部分工即经营策略的范畴。其次承包人必须将全部建设工程任务转给第三人。承包人必须是将其承包的全部建设工程任务直接或变相转让给第三人才构成转包，而不是将其承包的全部建设工程任务中的分部分项工程或某一部分转让给第三人，承包人只是将其承包的全部建设工程任务中的分部分项或某一部分转让给第三人，应构成分包或非法分包而不是转包。四、非法转包、违法分包的危害性   非法转包、违法分包的行为，扰乱了正常的建筑市场秩序，具有很大的危害性。主要表现在下几个方面：7（一）损害发包人的利益。有些建筑企业，利用其具备相应资质的便利条件

7、，进行投标、竞标，中标并与发包人签订承包合同后，将其承包的工程非法转包或违法分包给他人，从中牟取不正当利益。承包人擅自转包分包的行为，违背了发包人的意志，损害了发包人的利益。（二）偷工减料给工程质量带来隐患。擅自将工程转包分包，事实上形成了“层层扒皮、雁过拔毛”恶劣现象，使实际用于工程建设的费用不足，从而最终导致有些承包人在施工过程中为了自身利益而偷工减料；有些工程经转包或分包后交由不具备相应资质条件的自然人施工，造成建设工程质量低下，导致出现“豆腐渣”工程，甚至造成重大的质量事故，给人民生命财产造成严重的损失。（三）破坏了合