市政公用特许经营法律属性及实践之浅析.doc

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1、市政公用特许经营法律属性及实践之浅析摘要：由于公用特许经营法律属性的不明，给投资者在获得及实施许经营权造成了诸多困惑。本文列举了投资者的主要困惑并就法律属性进行分析，并根据所得出的结论给予行政主体或投资者在实践操作上的建议。关键词：市政公用事业特许经营确立程序纠纷法律属性法律文本《市政公用事业特许经营管理办法》（中华人民共和国建设部令第126号文）（以下称“建设部126号文”）将特许经营确立为实现市政公用事业市场化的实现形式，随后，一些地方政府也相继出台了当地市政公用事业特许经营管理办法，随着这些部门规章及地方法规和规章的出台，特许经营制度被广泛应用于供水、

2、燃气、污水处理、垃圾处理等行业。然而，建设部126号文及相关地方性法规和规章并未就市政公用特许经营的法律属性问题给予明确答案。一、公用特许经营法律属性的不明，给企业在获得及实施特许经营权造成了许多的困惑和困难。1、确立实施特许经营的项目属于什么种类的行政行为？应当如何作出？确立实施特许经营的项目属于什么类型的行政行为？应当如何作出？建设部126号文本身并没有直接规定必须要实施特许经营的项目范围和种类，而是规定：“实施特许经营的项目由省、自治区、直辖市通过法定形式和程序确定。”但并未对设立机关、形式和设立程序等作出具体规定。该问题的解答事实上取决于市政公用特许

3、经营的法律属性，如市政公用特许经营属于行政许可行为，则实施特许经营的项目的确定应适用《行政许可法》的规定；如市政公用特许经营不属于行政许可行为，则需要进一步出台相应的法律规范明确确定的主体、权限、程序。2、特许经营权的授予程序违反法定程序是何种后果？建设部126号规定必须通过公开招投标的程序确定获得特许经营权的企业，大部分相关地方性法规规章也规定公开竞价程序是授予特许经营权的必经程序。那么，如特许经营权的授予程序违反上述法定程序是何种后果呢？建设部126号文及地方性法律规范均未对该问题作出做出规定。同样，该问题的解答取决于市政公用特许经营的法律属性。如特许经

4、营权的授予属于行政许可行为，则可适用《行政许可法》的规定。而如特许经营权的授予属于订立民商事法律合同的行为，则应适合《合同法》的规定。3、特许经营权的相关法律纠纷应适用何种法律？通过何种程序解决？由于建设部126号文及相关地方性法规规章中规定，主管部门应该与获得特许经营权的企业签订特许经营协议以授予其特许经营权。那么政府及企业在订立、履行特许经营协议过程中产生的纠纷和分歧应适用何种法律？通过何种程序解决？建设部126号文及地方性法律规范均未对该问题作出做出规定。该问题的解决同样取决于市政公用事业项目特许经营的法律属性。如果说市政公用特许经营是一种行政许可，那

5、么这种法律关系就不应该受合同法调整，当交易双方发生争议纠纷时就应该适用行政法的规则，通过行政复议或行政诉讼解决。二、市政公用特许经营具有行政许可行为及订立民商事合同行为的双重属性。笔者认为，市政公用特许经营既不是单纯的行政许可行为，也不是单纯订立民商事合同的行为，而是两种法律属性的交汇和融和：将市政公用特许经营定义为的行政许可行为的支持者认为市政公用特许经营符合行政许可行为的特征，因此认为市政公用特许经营是典型的行政许可行为。可是，笔者曾在一些地方政府的网站在查询过其所披露的行政许可项目和相关规定，其中均不包含市政公用特许经营，由于《行政许可法》的规定：“有

6、关行政许可的规定应当公布；未经公布的，不得作为实施行政许可的依据"，可以看出该等地方政府并未将市政公用特许经营视为行政许可行为。将市政公用特许经营定义为的订立民商事法律合同行为的支持者认为：建设部126号文及相关地方政府规章中均规定，主管部门应该与获得特许经营权的企业签订特许经营协议，由于签订特许经营协议是双方平等协商从而确定的权利义务，其符合民商事合同法的特征，因此认为市政公用特许经营是典型的民商事法律行为。笔者认为，市政公用特许经营具有双方属性，一方面,政府授予企业市政公用特许经营权的行为是典型的行政许可;另一方,政府与企业在特许经营期内所确立的具体权利

7、义务又明显表现出两个平等民事主体之间的关系。建设部126号文及相关地方性法律规范中均列举了特许经营协议应该包括的若干项内容，其中关于特许经营权授予本身的内容“特许经营内容、区域、范围及有效期限”属于行政许可的内容，而关于“产品和服务标准”、“价格和收费"、“违约责任"则属于民商事法律合同的内容。三、对于市政公用特许经营的法律属性实践操作的建议鉴于市政公用特许经营具有行政许可行为及订立民商事合同行为的双重属性，为解决因这种双重属性而产生的笔者在第一节中提出的实践操作问题，笔者建议，应以法律规范的形式区分并明确市政公用特许经营中的两种属性，并要求行政主体向投资者

8、授予特许经营权时将属于不同法律属性的内容分别放入两个