中国政法大学民法学考研-中国政法大学民法学考研资料笔记

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1、中国政法大学民法学考研-中国政法大学民法学考研资料笔记1、民法的概念2、民法与商法的关系3、民事法律关系第一节民法的概念与特征一、民法的概念民法是调整社会平等成员之间的人身关系和财产关系的法律规范的总称。第一，民法调整的对象是人身关系与财产关系。第二，这种财产关系与人身关系仅仅限于平等主体之间。二、民法的特征（一）民法是身份平等的阶层的法律民法调整平等主体之间的人身财产和财产关系。（二）民法为属地法民法适用于制定该法的领土领域内的所有国民。（三）民法是实证法法律部门民法作为实证意义上的民法而与自然意义上的民法相互区别。

2、实证意义上的民法指具有普遍强制力的行为规范，因这种法能够为人们所证实并进行观察和研究，故称为实证意义上的民法，而自然法是上帝统治理性动物的法，它永远是公正和善良的。实证意义上的民法永远都不可能等于自然法，但可以接近自然法。实证意义上的民法规范，在形式上包括民法典及特别法律规范，以及具有法律效力规范性质的其他形式。前者被称为形式意义上的民法，后者称为实质意义上的民法。（四）民法为私法1、公法与私法的划分标准（1）利益说判断属于公法和私法的标准是看其所涉的是公共利益还是私人利益。（2）隶属说公法的根本特征在于调整隶属关系，

3、而私法的根本特征在于调整平等关系。（3）主体说公法调整的法律关系有公共权力机关的参与，并且是以行使公权的身份参与。私法调整的法律关系的参加者为私人，或者公共权力机关参与但却不是以公共权力的行使为目的。（4）自由决策说所有这些划分公法与私法界限的公式化的表述均存在缺陷，将各个具体的法律制度或者法律关系归属于这个领域或者那个领域主要是受了历史原因的影响。在今天，任何旨在用一种空洞的公式来描述公法与私法之间的界限的尝试，都是徒劳无益的。以前的法律应当由历史因素决定。只有对新产生的法律才能进行合理的界分，标准是：公法指受约束的

4、决策的法，而私法是指自由决策的法。2、民法为私法虽然公法与私法的划分标准学说各异，但是依据上述学说，民法调整的是平等主体之间的私人利益关系，参加者为私人，而从历史上来讲民法就属于私法，因此民法毫无疑问地属于私法。第二节民法在私法体系中的地位一、民法与私法的关系在民法与私法的关系上，如果从“民商合一”的角度看，私法就是民法；从“民商分立”的角度看，私法则包括民法与商法，但民法是商法的基础，民法在私法体系中占据重要的作用。二、民法与商法的关系关于民法与商法的关系，我国学理上争论激烈，并均持之有故。1、主张民商合一的理由（1

5、）商法在中世纪的出现是因为有商人阶层，而今天商人阶层已经不存在了。（2）“民商分立”难以避免民法典与商法典之间的冲突和矛盾，造成法律适用上的困难。（3）特定交易关系可以采取特别法规的方式，不宜在民法典之外再制定商法典。（4）有些“民商分立”的国家，也有学者提出“民商合一”的立法模式，可见这是发展的趋势。2、主张民商分立的理由（1）现代社会虽然不存在商人阶层，但企业已经代替商人而成为商事主体。（2）商法具有民法不能包容的特点，即使“民商合一”，民法典也不能包容全部商事法规，还要在民法典之外制定特别法规，这样倒不如坚持“民

6、商分离”。3、分析民法与商法的划分与其说是一种科学的划分，还不如说是一种历史的沿革。决定民商分立的传统因素包括：第一，西方历史上形成的商人规则；第二，受罗马法形式理性影响而形成的法典化的传统。商法典的形式理性远不如民法典，从商法典形成的历史因素来看，商事规则本来是民法典的“弃儿”，商法典是对游离于民法之外的“散兵游勇”的收容，故其内在联系性远不如民法。虽然商事立法也遵循一定的脉络，有的以商人为主线，有的以商行为为主线，也有一些基本的概念，但是商主体、商行为的概念是如此地不确定，难以形成统一的内在联系。“民商分立”是传统

7、，正是传统阻碍“民商合一”。但在我国讨论“民商合一”或者“民商分立”的意义不是太大，因为我们根本不存在像西方的历史传统，商人在任何时候也没有真正成为一个相对独立的阶层，更没有自己不可动摇的商事规则。所以，我国从国民党统治时期开始就实行“民商合一”是极其自然的。第三节民法的法律渊源一、民法的法律渊源（一）制定法1、宪法2、民事基本法3、民事单行法4、有权解释（二）习惯法习惯法是用来指那些已经成为具有法律性质的规则或安排的习惯，尽管它们尚未得到立法机关或者司法机关的正式颁布。一项习惯被法院作为习惯法来承认，应当具备下列条件

8、：待决事项确无制定法规定；要确认的习惯是确实存在的；该习惯长期以来被当作有约束力的规则来遵守；当事人均属于该习惯的约束范围之中，即当事人双方或者多方都知道这一习惯并受习惯约束；习惯必须不与法律的基本原则相抵触。（三）判例在英美法系，判例作为法律的主要渊源，而在大陆法系，判例作为次要渊源。在我国没有判例法，只有判例。（四）法理第四节