公司章程中的驱鲨剂

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1、公司章程中的"驱鲨剂"中咨律师事务所张晓森律师　　并购市场上所发生的并购行为并不完全都是双方自愿的，从被并购方来讲，有时是由于自身疏忽，或"被迫"被收购。从法律角度讲不论是自愿被并购，还是非自愿被并购，当自身感到不适时均可采取一定的法律措施来反并购。反并购操作实践中各方往往关注的是公司法，证券法的规定，证监会、国资委等部门的规则，常常忽略了并购相关各方的公司章程，特别是目标公司的公司章程。　　公司章程是公司的宪法，它不仅确定公司的"政体"、"国体"，还可以确定当公司被威胁时的防御战略。盛大收购新浪，AB收购哈啤等案例典型的反映出了这一特性。公司章程中既可以设定促进并购的条款

2、，也可以设定防御并购的条款。特别是对敌意并购进行防御的规定往往是切实和有效的。　　新《公司法》授权性规范的加强，公司章程作用的提升，使投资者灵活、充分运用公司章程来设置反并购措施不但是可行的，而且是必要的。投资者可以在章程中单独设置一种措施，也可以组合设置多种措施，而且还可以把公司章程中所设置的反并购措施与公司章程之外的反并购手段结合运用。　　通常可以选择在公司章程中设置适宜的反并购措施，也就是所谓的"驱鲨剂"条款：　　1、对股东实行分级、分类设置并对表决权进行划分，使得股东在股东会中的地位及表决权具有实质性差异。在此方面的具体操作方法有多种，比如在公司章程中规定非发起人股

3、东只有在连续合法持有本公司股权（股份）6个月以上时才可以向股东（大）会提出某些议案，才有权对某些议案进行表决，这样收购者在进行收购决策时就不得不额外考虑收购完成后其在股东会中的地位与权利。　　2、对董事会组成实行相对固化设置。可以通过设置超级多数决定董事去留、辞退董事时的合理理由与特别限制、董事改选数额限制等具体手段，阻止收购者进入或拖延收购者进入董事会，行使表决权。使收购者在完成收购后不能及时进行收购后的整合，增大收购的风险。　　3、在公司章程中设置高级雇员并购风险保证金计划，即通常所称的"降落伞条款""降落伞计划"。用昂贵的收购代价使收购方望而却步。并购目标在公司章程中

4、规定并在公司与其高级雇员所签订的劳动合同中约定一旦所供职公司被并购，则他们可以自动辞职，而雇主必须向他们立即支付一笔去职费或退休金，而此费用的数额将是巨大的，所以也有人称之为"金降落伞"计划。另外，也可以在中层雇员中采取同类性质的措施，只是在支付费用的数额上低于前者，所以也称之为"银降落伞"计划。在我国实践中更具操作性的是类似于上述方式的员工安置费（遣散费），即向普通员工提供一定生活保障，由于其较前述金、银降落伞计划，员工所收到的安置费较少，而被形象地称为"锡降落伞"计划。　　4、通过在公司章程中设置股份回购计划的方法，阻止外来收购者。如在公司章程中规定一旦公司受到外来收购

5、者的并购威胁时，授权董事会、董事长或总经理可以立即动用公司财产回购本公司发行在外的股份，用于员工持股计划等。或使实际控股股东吸收增加股权数量达到绝对控制，如在公司章程中规定当发生敌意并购时，控股股东要求收购其他股东股权时，其他股东要配合收购，且价格特定或优惠。　　5、通过在公司章程中设置管理层优先收购计划的方法，阻止外来收购者。如在公司章程中规定一旦公司受到外来收购者的并购威胁时，授权董事会立即启动管理层优先收购计划并给予收购支持。　　6、通过在公司章程中设置定向增发新股计划的方法，阻止外来收购者。如在公司章程中规定一旦公司受到外来收购者的并购威胁时，授权董事会立即启动定向

6、一致行动人增发新股的计划，使公司股份增大并使自身对公司的控制或相对控制力增强。　　7、通过在公司章程中设置"修宪"计划的方法，阻止外来收购者。如在公司章程中规定一旦公司受到外来收购者的并购威胁时，授权董事会立即启动修改公司章程有针对性地增加或强化反收购条款的方法来阻止并购方的并购行为。　　新《公司法》在作出法律规定的同时，还特别授权公司股东在公司章程中可以对《公司法》中非强制性的规定作出不同于《公司法》规定的个性化规定，换言之，如果公司章程对此无其他规定，则完全适用公司法的上述规定；如公司章程有个性化规定，则应依照公司章程的规定，公司章程优先适用于公司法。　　并购市场上的并

7、购交易可能是无奈之举，或被迫而为之，特别是在全流通不断扩大的情况下如何应对敌意并购，将成为业界的一个重要课题。可以预见，在未来不长的时间内，上市公司并购市场会更加繁荣，并购事件会层出不穷，各种善意、恶意的并购战役将烽火不断。对于无奈，被迫之并购可采取相应的法律措施来反击。如激增并购成本、构筑并购壁垒、设置并购障碍等，采取何种措施取决于并购目标、相关方的具体情况，也可取决于目标公司及相关方公司章程及相关法律、法规、规则的规定与要求。