无偿收回制度的探讨

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1、闲置国有建设用地使用权收回制度探讨【出处】《法治研究》2009年第12期【摘要】尽管法律与合同对于闲置土地的处置有相当多的规定与约定，但国有出让建设用地的闲置仍然成为地产业界的常态，与政府要求的对土地的高效、有效使用的政策意图相悖。为此，政府有关部门试图通过不断发布新的更为严厉的行政命令与文件，或更改示范合同，以期达到解决土地闲置这一问题，但效果并不明显。故笔者认为，首先应明确土地出让合同性质与受让人所享有的土地使用权权利属性，明确土地出让行为性质，从尊重受让人物权与私权的角度出发设置相应的对于闲置土地的合同违约制度，取消不合理的法

2、律规定，消灭权能不清的现状，以达到惩罚与制约违约受让人，引导其高效、有效利用土地，避免土地资源浪费，消灭闲置现象。【关键词】使用权出让制度；闲置土地收回；合同性质；法律与合同重整【写作年份】2009年　　（三）通过对上述规定的理解，我们可以将现有的对于闲置国有建设用地的收回规定作以下归纳　　1．何为闲置土地。　　所谓闲置土地，是指土地使用者依法取得土地使用权后，未经原批准用地的人民政府同意，超过规定的期限未动工开发建设的建设用地。具有下列情形之一的，也可以认定为闲置土地：（一）国有土地有偿使用合同或者建设用地批准书未规定动工开发建设

3、日期，自国有土地有偿使用合同生效或者土地行政主管部门建设用地批准书颁发之日起满一年未动工开发建设的；（二）已动工开发建设但开发建设的面积占应动工开发建设总面积不足三分之一或者已投资额占总投资额不足25％且未经批准中止开发建设连续满一年的；（三）法律、行政法规规定的其他情形。　　2．收回闲置建设用地的条件。　　土地闲置满两年且未开工建设的，有关部门可以无偿收回国有建设用地使用权。　　3．收回程序、审批部门及实施部门。　　①《基本农田保护条例》规定的批准部门为国务院，由县级以上人民政府实施。　　②《土地管理法》规定的批准部门为原批准机关

4、，由县级以上人民政府实施。由于建设用地涉及到多道程序的审批，故对于该规定所指的原批准机关应该如何理解？　　第一道审批程序：建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。具体为：省、自治区、直辖市人民政府批准的道路、管线工程和大型基础设施建设项目、国务院批准的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由国务院批准。在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。除前述规定以外的建设项目占用土地，涉及农用

5、地转为建设用地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准。　　第二道审批程序：土地征收。具体规定为：征收基本农田、基本农田以外的耕地超过三十五公顷的、其他土地超过七十公顷的土地的，由国务院批准；征收前述规定以外的土地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院备案。其中，经国务院批准农用地转用的，同时办理征地审批手续，不再另行办理征地审批；经省、自治区、直辖市人民政府在征地批准权限内批准农用地转用的，同时办理征地审批手续，不再另行办理征地审批，超过征地批准权限的，应当依照规定另行办理征地审批。　　第三道程序：建设用地审批。在已批准的农

6、用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。　　曲宇辉在其《收回国有土地使用权有关问题的探讨》一文中认为，《土地管理法》规定的无偿收回土地使用权的审批机关应为建设用地的审批部门，即市、县人民政府，理由为：“农转用”审批是按照土地利用总体规划，将农用地转为建设用地的审批，是土地用途“转类”的审批。“征地’，审批是将集体所有土地征为国有土地的审批，是土地所有权“转权”的审批。这两次审批的共同特点：一是上级政府对下级政府的审批，不是对土地使用者的审批；二是这种“转类”审批和“转权”审批并不涉及土地使用权，不是对土地使用权的审

7、批。而根据《土地管理法》第44条第3款的规定，“转类”和“转权”审批后，还需由人民政府对土地使用者进行具体建设项目用地审批，只有在办理具体建设项目用地审批后，土地使用者才有土地使用权。因此，与土地使用者或者土地使用权有关的审批，是第三次审批，即具体建设项目用地审批。根据上面的分析，由于收回土地使用权的客体是土地使用者，标的物是土地使用权，可以认为，原批准用地的人民政府，应该是指批准具体建设项目用地的人民政府。　　但笔者有不同理解。首先，在《土地管理法》第37条中提到有“审批”一词，即“已经办理审批手续的非农业建设占用耕地”，所以在同

8、一条款中若出现相同的表述，从一般的前后意思之间的转承关系理解，该审批应该指的是前面所提到的已办理农转用的审批。其次，在批准收回后，本条又规定了“该幅土地原为农民集体所有的，应当交由原农村集体经济组织恢复耕种”，若指的是建设用地审批，则