倾斜性劳动立法的困境与变革路径——基于我国现行劳动合同立法-论文.pdf

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1、第27卷第4期温州大学学报·社会科学版2014年7月Vol27，No4JournalofWenzhouUniversity·SocialSciencesJul，2014倾斜性劳动立法的困境与变革路径——基于我国现行劳动合同立法陈永福，沈星(江西科技师范大学法学院，江西南昌330038)摘要：目趋频繁、紧张的集体劳资争议充分暴露出我国倾斜性劳动立法的弊端。劳工权益无法真正得到保护的根源在于以“劳善、资恶”为理论基础的倾斜性劳工立法过分强调国家干预的重要性，严重忽略了“权利”的存在，重新陷入了“身份一契约一身份”的陷阱，导致劳资矛盾进一步激化。劳工权益保障

2、的理想出路是转变倾斜性的保护思路，实行平等的法律保护机制，构建“个人契约一团体契约”的劳动关系理论，将劳资争议纳入到平等协商的轨道中来。关键词：倾斜性；身份；个体契约；团体契约中图分类号：D922．52文献标志码：A文章编号：1674．3555(2014)04．0051．06DoI：l0．3875／j．issn．1674．3555．2014．04．008本文的PDF文件可以从xuebao．WZU．edu．cn获得一、解读与反思：倾斜性劳动立法的理论基础传统劳动法律制度的理论基础是社会学的“科层理论”。该理论认为造成群体间不平等的原因是由于不同群体获得财

3、富、权力和声誉的资源不同，获得较少资源的群体追求平等与自由的难度会更大，从而逐渐沦落到弱势群体的地位。因此，在法律制度上应该作出倾斜性的规定【1】。该理论的典型代表是马克思，他认为自然分工引发社会分工，产生私有制并由此形成阶级，社会分层是社会成员冲突的结果【2]。哈贝马斯认为阶级出现并非源于经济领域变化，而是政治秩序出现后的事物，是政治秩序通过统治关系将社会成员组织到了不同的血统中，形成不同的阶级L3J。我国立法者正是基于劳动者是劳动关系中弱者的前提判断下进行相关立法的，具体制度大多都是为倾斜性保护劳动者而设计的，最终的目的是实现社会的公平正义。然而，

4、社会分层理论下的“不平等”是否必须通过倾斜性法律保护才能实现平等?我国劳资地位的“不平等”和社会分层理论下的“不平等”是否是一个概念?通过倾斜性的法律制度能否实现社会的公平正义?笔者认为将社会分层理论作为我国倾斜性劳动立法的理论基础有失偏颇。首先，从劳资力量不平等推出倾斜性劳动保护，需弄清的基本问题是中国劳资力量的“不平等”是否是经济发展的自然产物?是否是劳资冲突的结果?追溯历史，1953年，中国政府为解决大量农民涌入城市所造成的问题，分别从户籍、就业、口粮三个层面制定了限制农民自由迁徙、在城市获得口粮和就业的政策，从而人为地导致农民和城市市民的差距。

5、国家后来逐渐允许农民收稿15t期：2013．09．01基金项目：江西省人文社会科学研究2013年度青年基金项目(FX1308)作者简介：陈永福(198卜)，男，重庆市人，讲师，硕士，研究方向：劳动法，经济法52温州大学学报·社会科学版(2014)第27卷第4期进城务工，但是，由于户籍、子女入学、社会保障等方面的措施没有得到根本的改进，导致进城务工的农民工和雇主之间的力量对比仍然很悬殊。此外，国家为了维护社会的稳定也一直没有承认劳工应有的结社权、团结权和罢工权。劳工在先天力量不足、后天存在遏制的情况下，怎么敢和雇主进行像西方国家一样的劳资对抗?因此，中国

6、劳资力量的“不平等”不是经济发展的自然产物，而是国家干预后的结果。而社会分层理论中的代表马克思所主张的“不平等”是经济发展的结果，是阶段斗争的结果。从这一点看，我国传统劳动法理论将社会分层理论作为倾斜性立法的理论基础有失偏颇。其次，我国劳资力量的“不平等”是否只能依赖倾斜性法律制度呢?前面讲过，劳资力量不平等根本上是倾斜性制度的结果。因此，解决“不平等”的方式根本上也必须通过政治、经济等多方面的措施来改变劳动分工所形成的“不平等”，实现劳资力量的均衡。倾斜性法律保护不是对错误的纠正，而是对错误的延续。社会分层理论的代表哈贝马斯也认为“不平等”出现的原因

7、既有经济原因，也有政治原因。因此，我国传统的劳动法理论也是对社会分层理论的片面理解。最后，倾斜性法律保护是否能够实现社会公平正义呢?我国立法者的目的是通过国家干预的手段实现社会正义。诚然，正义是人类社会追求的价值。正如罗尔斯所言“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。”【4I倾斜性法律保护必须通过国家公权的干预才能实现。然而，如何处理国家干预与社会自治的关系是理论界不可回避的难题。哈耶克主张“最小政府”理念，反对政府的过度干预，批判“政府必须确使所有的人都始于平等的起点并确使他们获得同样的前提”【5J的观点。由于我国国情的原因，政

8、府如何干预?在多大范围内干预?这些都是非常难以界定的。劳动权在本质上是一种社会权，需要国家在政