“三性”之于劳务派遣：利器还是桎梏——兼论我国劳务派遣的制度重构-论文.pdf

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1、制毒▲金◆法制园地2014·2(下)之于劳务派遣：利器还是桎梏兼论我国劳务派遣的制度重构赵耀李慧摘要劳务派遣的临时性、辅助性、替代性，被业界统称为“三性”，并有学者将其称为劳务派遣三大利器之一，认为《劳动合同法》实施以后，‘现行的劳务派遣规模将至少减少一半。”但现实并未按预想发展，劳务派遣反而呈现出一片被媒体称为“非正常繁荣”的景象。《劳动合同法(修正案)》实施不到一个月的时间，在北京爆发了劳务派遣员工的抗议。。立法的严格限制与实务的迅速发展形成了鲜明的对比，已经或将引发的社会矛盾，折射出了我国

2、劳务派遣制度设计与客观经济规律之间的冲突。为此，我们有必要重新审视劳务派遣的“三性”，重构与我国经济发展相适应的劳务派遣制度。关键词劳务派遣三性立法制度重构作者简介：赵耀、李慧，云南八谦律师事务所。中图分类号：D922．5文献标识码：A文章编号：1009．0592(2014)02．038．042008年1月1日实施的《劳动合同法》首次正式以法律的形(三)“三性’的买践评价式确立了劳务派遣制度，并确定“三性”为倡导性规范。2013年7据报道，《劳动合同法》颁布实施以来，劳务派遣用工量非但月1日实施

3、的《劳动合同法(修正案)》(以下简称《修正案》)将“三没有被遏制，反而以每年15％以上的速度增长。2011年中华全性”调整为强制性规范，并对“三性”进行了界定。2013年8月7国总工会上报全国人大常委会法工委的《国内劳务派遣调研报日起，人力资源和社会保障部起草的《劳务派遣若干规定(草案)》告》表明，全国劳务派遣人员总数己经高达6000多万，占到国内(以下简称《草案》)正式向社会公开征求意见，欲求进一步细化职工总人数的20％。在劳务派遣用工的比例上，河北唐山市总“三性”，这使得规制劳务派遣尤其是“

4、三性”话题再度升温。工会2012年11月对全市劳务派遣用工做过一个调查，其中大多一、“三性”的立法分析数受调查企业的劳务派遣用工超过30％，有的甚至达到80％。比(一)‘三性”的立法过程如中石化唐山分公司现有正式工仅600人，劳务派遣工l193人，《劳动合同法》出台之前历经四次审议，其中关于劳务派遣的劳务派遣工已达职工总数的2倍。移动唐山分公司有劳务派遣“三性”规定在四次审议过程中反复摇摆，从无规定到严格规定到工1612人，占职工总数的80％。在劳务派遣行业上，国有企业最后原则性的规定，无不充满

5、争议。即便最终《劳动合同法》颁布使用劳务派遣工最集中，金融、邮政、电信、电力、石油等大型国有实施，“三性”仍然是劳动合同立法争议的重要焦点之一，延续并企业劳务派遣用工比例占职工总数的l／3以上。上述数据说明，贯穿到后来《劳动合同法实施条例》立法的整个过程，其中，“严格劳务派遣行业发展蓬勃。《修正案》严格界定了三性，并从2013界定三性”成为争议的主流观点和最大诉求，但该观点最终也没年7月1日正式实施。但截至目前，在劳务派遣的岗位方面，大有得到《实施条例》的采纳。基于此，上海、重庆、天津、吉林、黑

6、龙部分地区仍停留在《修正案》实施之前的状态，并没有随着《修正江等地陆续出台地方性法规或规章来界定“三性”。但在国家层案》的实施而进行清理或调整。《修正案》关于“三性”的规定，实面，界定“三性”并没有进一步的动作，直至2012年启动《劳动合际上是被束之高阁了，并没有得到有效的执行。立法者确立劳务同法》修订，最终《修正案》将“三性”规定由原则性规范修改为强派遣制度时引进“三性”规定，意在限制劳务派遣发展，减少劳务制性规范，首次从国家立法的层面对“三性”作出了界定。目前计派遣的数量，但“三性”并没有使

7、劳务派遣朝着立法者预期的轨道划出台的《草案》则延续了修正案的思路和模式，试图进一步界定发展。“三性”的边界。“三性”规定在立法过程中经历的无规定一严格二、“三性”立法与实践脱轨的成因分析规定一原则性规定一严格规定的演变，反应了中国经济拐点的突毋庸置疑，劳务派遣的实践发展已与“三性”的立法限制严重现，也体现了立法者对于劳务派遣适用范围所持有的保守、谨慎脱轨。虽说“法律一经制定，便已落后于时代”，但《劳动合同法》的态度。实施以来劳务派遣大面积、大范围、高比例的使用，应该是立法者(二)“三性”立法的价

8、值取向始料未及的。为什么会出现这种与立法初衷背道而驰的局面，还分析《劳动合同法》、《修正案》及《草案》对“三性”的规定可以得从劳务派遣的成因来进行分析。发现，立法者将劳务派遣岗位限定在“三性”范围内，意在缩小劳(一)限制劳务派遣发展违背了经济发展的客观规律务派遣的适用范围，其主体价值取向为限制劳务派遣的发展。但2O世纪以来，世界经济快速发展给各国的产业结构带来了《劳动合同法》选择了一种简练的方式来表达“三性”，这从另一个巨大变化，其中最为突出的是第三产业迅速崛起。在以服务加工角度来说也可以看成是