延长试用期-依法操作不违规.docx

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1、延长试用期，依法操作不违规　　谢炳城王某于2015年4月13日入职某公司任技术员，双方签订了固定期限劳动合同，约定：合同期限为三年，试用期两个月，试用期工资4800元，试用期过后工资5600元。　　同年5月，王某父亲生病入院，王某向公司请事假回家照料，考虑到王某的实际情况，公司批准了王某的请假申请。　　5月底，王某返岗。　　2015年6月，人力资源部向王某提出，由于王某请了半个多月的事假，公司难以判断王某是否达到该岗位的录用标准，需延长一个月试用期，王某接受了公司的提议。　　随后，公司与王某签订了书面的劳动合同补充协议，载明了试用期延长至7月12日，双方签字盖章。　　同年8月，王某以公司二

2、次约定试用期为由，要求公司支付超过法定试用期的赔偿金5600元。　　公司则以双方协商一致变更劳动合同为由，拒绝补发该工资差额，王某向当地劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。　　试用期的“三个一”关于试用期，有学者认为是指用人单位对新招收职工的思想品德、劳动态度、实际工作能力、身体状况等进行进一步考察的时间期限；也有学者认为，是指劳动关系当事人双方建立劳动关系时，依照法律规定，在平等自愿、协商一致的基础上订立劳动合同的同时，在劳动合同期限之内特別约定的一个供当事人双方互相考察的、合同解除条件亦无严格限制的期间。　　早在1994年9月，原劳动部颁布的《关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明

3、》的第二十一条中规定，“试用期”适用于初次就业或再次就业时改变劳动岗位或工种的劳动者。　　用人单位对劳动者的试用期约定，既适用于劳动者初次就业的情形，也适用于劳动者再次就业时改变劳动岗位或工种的情形。　　这里说的再次就业，应当是指同一劳动者在用人单位离职后再次入职到这家用人单位的情形，如果劳动者离职后到别的用人单位入职，相对新用人单位而言，该劳动者属于初次就业情形。　　2008年《劳动合同法》施行，明确规定了“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”（以下简称“三个一”），并且不得用于再次就业时改变劳动岗位或工种的情形。　　那么，如何理解“三个一”，劳动合同双方当事人在满足一定条件的前

4、提下延长试用期是否合法，在业界有着不同的看法，值得我们探讨研究。　　定性“一次试用期”案例中，经用人单位与王某双方协商一致后延长试用期，是属于二次约定试用期，还是属于劳动合同变更，对劳动合同双方当事人的这一行为应如何定性，业界有两种主流观点。　　一种观点认为，《劳动合同法》第十九条规定了“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”，这里所说的“一次试用期”是指在任何情况下，同一用人单位与同一劳动者终身最多只能约定一次试用期，不问原因、不分责任、不看理由，采取一刀切的形式，无论是劳动者离职后再入职，还是劳动者改变工作岗位或工种，都不得再次约定试用期，即使是双方协商一致约定多次，或者在原约定

5、试用期限的基础上延长，都是不允许的。　　另一种观点则认为，在满足一定条件时，用人单位可以延长试用期，其行为应定性为劳动合同变更，而非多次约定试用期。　　《劳动合同法》第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。　　变更劳动合同，应当采用书面形式。　　”这里说的劳动合同变更，是指劳动合同依法订立后，在合同尚未履行或尚未履行完毕之前，经用人单位和劳动者双方当事人协商同意，对劳动合同内容做部分修改、补充或者删减的法律行为。　　劳动合同的变更是原劳动合同的派生，是双方已存在劳动权利义务关系的发展。　　根据这个定义，延长试用期属于变更劳动合同的行为。　　笔者倾向于第二种观

6、点。　　案例中，用人单位与劳动者协商一致，双方同意就劳动合同的内容（包括试用期限）进行变更，并严格按照法律法规规定履行相关变更手续，应当定性为双方当事人履行法律赋予的权利，不应理解为二次约定试用期。　　用人单位延长试用期的几点建议用人单位在人力资源管理实务中，案例中的情形偶有发生，一般情况下，有以下几种情形：一是，某个试用期员工表现平平，但也不是太差，原本约定的试用期没能对其工作能力全面掌握，于是有意向适当延长其试用期再考察一段时间；二是，用人单位对某个试用期员工考核不合格，或者有其他不符合录用条件的要件出现，但是用人单位由于各种原因一时招不到更合适的人员进行替补，眼前这个员工虽不符合录用

7、条件，可总的来说也不算很差，于是想延长一段时间的试用期再看看；三是，类似本案的这种情形，用人单位本来可以对王某进行正常考核，可是由于王某请事假半个多月，导致用人单位难以正常考核，于是提出延长一个月试用期。　　诸如此类，不一而足。　　笔者认为，用人单位在遇到上述情形时，采取与劳动者平等协商延长试用期这种“折中”的方式来进一步了解劳动者，符合当下用人单位用工的现实状况。　　那么，对于延长试用期，用人单位该如何操作，应当注意哪