合同责任的争点与反思(下)探讨与研究.doc

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1、合同责任的争点与反思（上）韩世远清华大学法学院教授，陳士生导师上传时间:2002-5-24浏览次数:7337字体大小：大+小内容提要:我国合同法的制定，曾大戢借鉴国外和国际上的先进立法、判例和学说,属比较法的产物，因而适用中会出现一些疑难问题，其中又以合同责任的相关问题最为复杂，存疑最多,争点也最多。本报刊发的这篇文章，聚焦争点,探析法理，希望有助于加深对合同责任的理解。一、合同义务的扩张与合同贲任的堇构（一）合同义务的扩张在以往的合同法理论上,合同义务即当事人约定的义务（给付义务）。不过，在现代合同法理论上,强调债权目的

2、的实现，履行过程屮的义务己不限于约定的给付义务,为了实现债权目的，根据诚信原则和交易习惯，还要求债务人作出必要准备、不应作破坏债权期待的行为、在整个合同过程屮尽必要的注意以保护相对人的人身、健康、财产等法益，这便是附随义务。我国合同法接受了这类理论，规定在合同当事人之间可发生通知、协助、保密等附随义务（合同法第六十条第二款）。除这种履行过程上的附随义务外,我国合同法另外又规定了先合同义务（第四十二条、第四十三条）与后合同义务（第九十二条），将合同义务（合同法上的义务）进一步扩张。在我国法上，所谓合同义务的扩张,指的便是以给

3、付义务为核心，出现了包括附随义务、先合同义务和后合同义务在内的义务群（参见图1）。在立法上一般件地规定合同关系上的义务群，大概我国合同法开了历史的先河，因为在大陆法系其他国家，这方面的规范基木上都是表现为判例法的形式。（二）合同责任的新构适在我国的学说上，“合同责任”概念本身就是一项争点（参见崔建远《合同责任研究》第8页;王利明《违约责任论》第26页以下）。木文所说的合同责任，是因违反“合同法上的义务”而发生不利的法律后果。与上述合同义务的扩张相对应,相应地在我国合同法上也出现了合同责任扩张的现象。该现彖虽与国外学说所谓的

4、“契约责任的扩张”相似，但仍存有少许差异，比如对于徳国判例法上的“附保护第三人效力的合同"法理,在国外理论上被作为合同贲任主观的扩张，我国学说虽对此不乏介绍，但原则上不应作为合同法上合同赍任扩张的内容，因为合同法强调了“合同的相对性”原则（第一百二十一条），仅个别条文允许第三人亭受合同权利（如第二TT三十四条将合同权利及与承租人生前共同居住的人）。因而，H前我国合同法上的合同责任的扩张，主更表现为合同责任客观的、时间上的扩张。本稿所谓“合同责任”，主要指缔约上过失责任、违约责任与违反后合同义务的责任（参见图1）。关于违约形

5、态，学说解释不一。合同法颁布以前，争论最大的是应否吸收“先期违约”。合同法肯定了先期违约作为一种违约形态（第一TT零八条、第九十四条第二项）。现在看來，违约形态包括先期违约与现实违约两类。具体言之，先期违约包括“明确表示不履行”（履行期前的拒绝履行）和“行为表明不履行”（履行期前的履行不能）；现实违约分为“不履行和履行不符合约定（第一百零七条）”，“不履行”包括履行不能和拒绝履行，其特点是发生在履行期后；“履行不符合约定”包括履行迟延和不完全履行（包括瑕疵履行与加害给付）；在合同履行需要债权人协助场合，受领迟延亦属于违约，

6、其中拒绝受领可归属于不履行，不能按时受领可归属于履行不符合约定（参见图2）。合同法对于违约责任改采了“严格责任原则”，这一做法参考了CISG（国际货物销信合同公约）及PICC（国际商事合同通则），是合同法意图与国际公约接轨的表现。合同法屮的“违约责任”，其内涵实际上与大陆法系的“债务不履行责任”有所不同，表现在“担保贯任”己经被统合进了违约赍任之中（第一百一十一条，第一百五十五条等）；另外，“违约”与CISG使用的non-conformityofcontract概念亦有所不同,体现在相应的责任上,我国的违约责任已经可以把对

7、人身造成的“扩大损害”纳入进来（第一百一十二条为此解释留有了余地）o另外，合同法址规定了后合同义务，但违反后合同义务的法律后果如何，却耒做出具体的规定。笔者以为，仍应按违约责任处理，但不能作为严格责任，在构成要件上应当要求债务人具有可归责性（称为合同终了后的过失）。二、缔约上的过失责任山徳国学者耶林提出的“缔约上过失”理论，以及后來徳国判例的发展,对我国亦冇相当的影响。民法通则中己经部分地包含有对缔约上过失的规定（第六十一条）。合同法第四十二条、第四十三条等，参考了PICC和PECL（欧洲合同法原则）的规定，对先合同义务及

8、缔约上过失责任作了更为详细的规定。（一）责任要件在学者通常见解上，要求（1）当事人为缔结合同而相互接触（接触关系）；（2）—方当爭人违反先合同义务（义务违反）；（3）违反先合同义务的一方具有可归贵性（归责事山）；（4）损害的发生。另外，在我国法上，并不要求相对人无过失;如果相对人对于损害的发生也有过失，