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1、董事会制度的起源、演进与中国的学习邓峰摘要:公司的两权分离和董事会作为决策中心、董事会采取共管与合议模式及董事作为公司责任的最后承担者是董事会的三个基本原则,各国立法几乎概无例外,并衍生出诸多细致规定。产权不完全合同理论忽略了这些法律原则;结构功能视角和关系型契约理论可以解释其合理性,但不能解释成因。按照政治历史理论,董事会是为了确保组织独立性而出现的。随着公司从公向私的演化发展,这三个原则植根于法律制度之中。而中国对公司的理解是和融资、营利联系在一起的,受制于从功能上认识公司和传统观念,从清末接触公司概念以来,中国对董事会制度的理解一直较为薄弱,这也表现在现行法中。应结合政
2、治理论理解董事会制度。关键词:董事会公司理论组织理论比较制度分析历史制度分析作者邓峰,法学博士,北京大学法学院副教授(北京100871)。古今中外,有公司必有董事会。这一问题在世界范围内的一致性,要远远超过大多数法律中的问题。和纷纭芜杂的公司理论及其延伸命题公司特性究竟包括哪些因素的持久争论相比,董事会在规范意义上作为公司的最高权力行使者,集体决策、合议和共管的行为模式,几乎没有例外。但中国的公司和公司法理论研究,常常忽略了董事会作为公司治理模式必然存在的特征。董事会的存在及其运作模式,受制于公司理论,这在过去没有得到很好的解释。在1920世纪的大多数时间里,对公
3、司的理解受制于拟制论和实在论的争论;20世纪30年代之后,各种各样的合同理论和政治理论沉溺于解释股东如何形成群体或实体及其权威或利益分配,更多关注公司管理者作为代理人对股东利益的偏离。近年来,董事会制度的原则、合理性、角色定位等规范命题的研究开始涌现。本文试图在这些研究的基础上,提供一个中国文本。一、董事会制度的原则性规范纵横观察各国成文法和判例,公司董事会制度中有三个隐性的统领原则,界定了公司董事本文在写作过程中得到了中国人民大学清史研究所曹新宇,北京大学法学院李启成、彭冰教授在观点和材料上的直接支持,并得到了北京大学法学院青年教师工作坊诸多同仁,尤其是甘超英、易平教授的批评。同时感
4、谢两位匿名评审人的意见。谨此致谢,文责自负。参见JohnP.Davis,Corporations:AStudyoftheOriginandDevelopmentofGreatBusinessCombinationsandofTheirRelationtotheAuthorityofState,vol.1,NewYork:G.P.PutnamsSons,1905,pp.1334.164董事会制度的起源、演进与中国的学习会运作的边界,即(1)董事会是公司权力的最高行使者(directorprimacy);(2)董事会采用一人一票平等的并且集体合议方式行事;(3)董事会对公司制度的
5、有效和正当运作负有最后责任。这三个原则相互联系并交错在一起,这种集体决策权力行使方式,传统上称为共管(Collegial)。董事会作为公司权力的最高行使者是传统原则,也是目前除中国之外大多数国家和地区明确在成文法中的表述。这一原则首先确立了股东和董事会之间的两权分离,除非股东一致同意(美国特拉华州是唯一的例外,允许所有有投票权的股东在无需法定的会议通知程序下以书面形式进行多数决),股东不能越过董事会直接作出决策,股东的投票参与的权利是由法律和章程限定的,它区别于完整、统一、至上的物的所有权。董事会的权力是完整和最高的,而股东权利则是依情形约定的,章程只是对权力作出限制而已。其次,决定
6、了许多衍生法律规则,最典型的是法定诚信义务,以及业务判断规则。最后,这一原则伴随着股东选举董事成员中的比例代表制,通常是简单多数,但也会存在诸如累积或累退投票制之类的变化,以用于反对控制股东的霸权。董事会采取集体和以投票方式决策的共管模式,英美法对这一原则的恪守要比大陆法严格。具体而言:(1)除非例外情形,比如在势均力敌的情形下,可能有些国家允许董事长或资方代表有第二票,董事会议应当采用合议方式决策,一人一票,有些法律直接规定人数必须为奇数。(2)董事通常应当亲自出席。这有许多细致的操作规定,比如委托投票,只能就某次会议作出授权,长期授权会被视为出卖职位;比如传统上不得采用书面一致同意
7、的方式作出董事会决议,必须有实际的会议过程。尽管如今有所放松,允许采用一致的书面意见或电话等方式开会,此类案例仍然会受到严格审查;这其中的默认假定实际上是政治人,即董事决策时应有研究、辩论、说服和被说服的过程。修订标准公司法(RMBCA)的起草人对此有明确表述,相互咨询和观点交换是董事会发挥功能的应有组成部分。(3)多数规则,以投票方式作出决策,董事会决议是书面的、可执行的合同。对合议存在不同意见,应当
