保证金的法律性质.doc

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1、保证金的法律性质保证金在实践中运用的非常广泛，投融资业务中经常会要求债务人交付保证金，以起到担保债务的履行并增加债务人违约成本的效果。各种情形下，所交付的金钱表面上虽均名为“保证金”，但内在的法律性质却并不相同，法律效果也大有差异。如果不对各种法律性质的保证金有深刻的理解和认识，不清楚其构成要件及法律效果，混淆适用了各种类型的保证金，那么有可能致使收取的保证金无法发挥预期的效果。为厘清实践中关于保证金的误区，本文将分析不同法律性质的保证金，并明晰不同法律性质的保证金分别的构成要件与法律效果。一、保证金的适用情形与法律性质按照其构成要件以及预期实现的法律效果，大体可以分为担保性质的保证金、

2、违约金性质的保证金、定金性质的保证金以及价款性质的保证金。其中，担保性质的保证金和违约金性质的保证金相对比较常见。银行承兑汇票开票保证金、信用证开证保证金、保函保证金、还款保证金、债务人提供阶段性担保的保证金，这些都属于作为担保性质的保证金，是一种特殊的动产质押，用于担保主债权的实现。而工程质量保证金、不良资产过桥收购业务中的竞买保证金等则属于违约金性质的保证金，是违约行为产生的损害赔偿的预先确定。不同性质的保证金在特定情形下还可以相互转化。二、担保性质的保证金（一）保证金质押的法律依据保证金质押是一种金钱质押，在本质上属于动产质押的范畴，其直接的法律依据来自于最高人民法院《关于适用<中

3、华人民共和国担保法>若干问题的解释》第85条、最高人民法院《关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》第1条规定、最高人民法院、中国人民银行《关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》第9条规定。上述规定进一步明确了保证金质押的优先受偿效力，也就是说，即使保证金账户被法院冻结，账户中的资金也应当优先清偿质权人的债权，法院不能任意扣划账户中的资金。（二）保证金质押的法律效果与构成要件保证金质押的法律效果在于债务人不能清偿到期债务时，质权人可以就保证金优先受偿。所谓“优先受偿”，是指该部分保证金不属于债务人的破产财产，质权人无需就该部分保证金与债务人的其他债权人

4、平均分配，可以直接以该部分保证金优先清偿自己的债权。即使法院冻结了保证金账户，也不能任意扣划其中的资金。可见，一旦认定成立保证金质押，对质权人来说意味着债权保障力度加强，而对债务人的其他债权人来说，则意味着债务人的一般责任财产减少。因此，为避免第三人利益受损，法律对于担保物权的成立一般会设置严格的构成要件，只有构成要件全部满足，才能成立保证金质押。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第85条规定，债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。根据该规定，可以将保证金质押的

5、构成要件总结为三点：担保合意+交付占有+特定化。1、担保合意成立保证金质押首先要有双方当事人之间的担保合意。也就是说，当事人必须形成保证金质押的合意，表明愿意以保证金作为主债权的担保，在债务不能清偿时，债权人有权就保证金优先受偿。《担保法》规定保证、抵押、质押都必须以“书面”形式订立合同，也就是说，仅凭口头合意无法成立担保物权。2、交付占有交付占有是动产质押的成立要件，《物权法》第212条规定，质权自出质人交付质押财产时设立。对于金钱的交付，通常有两种方式。一种是出质人直接将保证金以现金形式交付给质权人，或者将保证金存入以质权人名义开立的保证金专用账户，推荐优选此种；另一种是出质人将保证

6、金存入以出质人名义开立的保证金专用账户，必须要看质权人对于保证金账户是否具有控制力，开户银行对账户中资金的划付是仅凭出质人的指令还是需要质权人的同意。如果仅仅开立了保证金专用账户，但出质人可以单方指令开户银行任意划转账户中的资金，那么质权人对于账户中的资金不能构成占有，不能成立保证金质押，建议质权人与出质人、开户银行签订三方的监管协议，约定未经质权人的允许，开户银行不得同意出质人的划款申请，同时对保证金账户预留质权人的印鉴。3、特定化按照中国人民银行出台的《人民币银行结算账户管理办法》和《人民币银行结算账户管理办法实施细则》的规定，单位结算账户按照用途分为基本账户、一般账户、专用账户和临

7、时账户。开立基本账户、临时账户（为注册验资、增资开立的临时账户除外）和预算单位专用账户、QFII专用账户需要经过人民银行核准并颁发《开户许可证》，开户银行才能开户。开立一般账户和除预算单位专用账户、QFII专用账户以外的专用账户则无需人民银行事先核准，只需事后由开户银行向人民银行备案。因此，一般认为保证金账户需以专用账户的形式开立，最好注明该账户属于保证金专用账户。第三人查询得知账户性质属于专用账户的，应当知道该账户中的资金可能有优