金融债权保全中代位权制度的确立.pdf

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1、金融债权保全中代位权制度的确立由于资金的流动和投资在很大程度上取决于金融机构的贷款，而贷款又是金融机构最主要的资产业务。因此，与金融机构之间存在着天然的相互依存。然而，在这种密切的背后，因为市场经营的风险性和一些有意识的不良动机，使得金融机构的贷款在运转中多年以来存在着安全危机。特别是一些在经营负债后，企图迟延履行或逃避债务，不行使或放弃自己的权利，造成责任财产的减少，使得金融机构即使通过诉讼之后向法院申请强制执行也往往落空。为了更好地保障金融债权的实现，最大限度地降低信贷风险，笔者认为，在金融法规中，尤其是商业银行法中可以尝试规定代位权制度，以使金融机构能从法律上尽可能地

2、获得保护债权的救济途径。其基本内容应当为：当未偿还贷款的债务人因怠于行使到期权利对商业银行造成损害的，商业银行可以依合同法第七十三条规定向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的权利。这样，既可填补我国金融债权保全体系的一个空白，又有助于防止未偿还贷款的债务人以消极的态度不履行还贷义务而使银行债权受到损害。一、金融法中确立代位权制度的理论根据代位权制度，作为债的保全制度，首先见诸于合同法，随之最高人民法院颁布的合同法解释（一）对此作了具体规定，由此构成了我国的债权人代位权制度法律体系。由于各类债权人所形成债权的法律关系不同涉及的法律领域不同，合同法并不能涵盖社会中所出现的所

3、有债权关系，正是这种局限性使得它难以在除自身之外的其他法律领域拓展其针对性的发挥。为了使各类债权人的利益能够得到充分保护，特别是加强对国有经济利益的维护，我国于20XX年4月28日制定的税收征收管理法率先在第五十条确立了税收代位权制度，这是我国经济法领域首次以立法形式规定代位权制度。而在金融法领域，则无金融资产保全的相关救济条款，这就凸显出当前金融立法在银行债权保全方面的缺憾。同时由于我国的代位权制度确立伊始，相关研究尚不深入，甚至连学术界对于代位权相关细节的理解都存在着较大的分歧。因而，在金融实务中以商业银行为主体的金融机构能否准确运用合同法中的代位权制度确保自身债权的实

4、现，也很值得怀疑。所以，代位权制度作为有效保全金融债权的一种方法，已很有必要在金融立法中加以确立。二、金融机构行使代位权的主要要件根据金融机构自身的特点，同时结合法理及合同法的相关规定，金融机构行使代位权，需要符合以下几个方面的主要要件：（一）借款人未偿还到期贷款本金及利息由于债权人的代位权是基于债权人债权的保全权能而产生的一项从权利，所以债权的合法、有效存在是债权人行使代位权的前提和基础，如果债权人与债务人之间的债权债务关系不存在、债权被撤销或债权人本身不具有合法资格，则均不存在代位权。这里的“合法”是显而易见的合法，是法院受理起诉时的判断，而不是经过严格的审判程序以后最

5、终确定的结论。我国商业银行法第七条规定：商业银行依法向借款人收回到期贷款的本金和利息，受法律保护。这是商业银行要求借款人按期偿还贷款本金和利息的最直接法律根据。因此，要求银行行使代位权必须达到“借款人未偿还到期贷款本金及利息”的要件。（二）借款人怠于行使其对第三人的到期权利，对银行债权造成损害法理上判断债务人是否怠于行使权利，是以债务人的债务到期后，债务人不存在任何行使权利的障碍而在合理期限内是否主张权利为标准的。对此，最高人民法院颁布的合同法解释（一）第十三条规定，合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务

6、，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。可以看出，该解释将债务人怠于行使权利特定化为债务人能通过诉讼或仲裁的方式向次债务人主张权利却一直未向其主张。笔者认为，债的代位制度不能仅仅因为规定于合同法及其解释中即认定代位权的标的仅为基于合同产生的债权债务关系，也不能只是为了减少诉讼的烦琐和提高诉讼效率而把代位权标的局限于“具有金钱给付内容的债权”。因为，债务人对第三人还享有除债权以外的其他权利，如所有物返还请求权以及双方行为的撤销权、解除权等。如果债务人怠于行使或放弃，而债权人又因代位权之标的仅限于金钱债权而不得

7、行使代位权，那么债权人的债权将难以实现。（三）借款人对第三人的权利已到期债务人对次债务人享有的权利必须到期，债权人才能向次债务人行使代位权。之所以如此，代位权制度中存在的次债务人对债务人享有的一切抗辩权，如不可抗力抗辩、诉讼时效抗辩、同时履行抗辩、不安抗辩、权利瑕疵抗辩等，都可以使次债务人用来对抗债权人。由此引申到金融债权代位权制度中，负有向借款人履行债务的第三人，同样对金融机构在行使代位权时享有抗辩权。笔者认为，金融立法中确立代位权时还应当考虑到实践中大量存在的特殊情况。如第三人预期违约时，为了切实有效地保护金融