国际私法整理大题论述题.doc

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1、一，如何理解涉外性：涉外民商事法律关系是指组成法律关系的主体、客体和内容至少有一个或二个以上的因素与国外有联系的民商事法律关系。 1，主体:含有涉外因素是指作为民商事法律关系的主体一方或双方当事人是外国自然人或法人有时也可能是外国国家、国际组织或无国籍人；2，客体:含有涉外因素是指作为民商事法律关系的标的物位于国外；,3，内容:含有涉外因素是指产生、变更或消灭民商事权利与义务的法律事实发生在国外。一．国际民商事法律冲突产生的原因：1.各国民商事法律制度互不相同（前提条件）2.各国民商事法律关系主体之

2、间存在着正常的民商事交往，并结成大量的国际民商事法律关系（客观基础） 3.各国承认外国人在内国享有平等的民商事法律地位。 4.各国在一定条件下承认外国民商事法律在内国的域外效力。 二、国际民商事法律冲突的特点 1．国际民商事法律冲突是一种跨国法律冲突2．国际民商事法律冲突是一种法律在空间上的冲突 3．国际民商事法律冲突是一种私法冲突 4．国际民商事法律冲突是一种平面冲突 三、连接点的相关理论问题(一)连接点的发展方向：1.由僵硬向灵活方向发展 由于传统的冲突规范极为概括，往往只给某一类法律关系规定一

3、个连结点，这就越来越不能适应当今法律关系的复杂多样化。因此，国际上出现了对传统冲突规范进行“软化处理”(softeningprocess)的潮流，“意思自治”原则和“最密切联系”原则的确立和发展是其主要标志。 2.由简单向复杂方向发展 这一方面表现在连结点数量的增多，另一方面表现在复数连结点类型的增加。3.连结点含义的多样化趋势 战后，某些资本主义国家对诸如住所、侵权行为地等连结点因使用的场合不同，为达到不同目的、执行不同功能而赋予不同的含义。（二）连接点的软化处理softeningprocess1

4、.用灵活开放性的连结点取代僵固的封闭性的连结点。采用灵活的开放性的连结点代替传统的僵硬的封闭性的连结点来进行软化处理并非没有限度，否则，整个冲突法规范都可归结为一句话： “涉外法律关系由与该法律关系具有最密切联系的法律支配”，这样等于否定了国际私法作为一个独立的法律部门的存在。 封闭性的连结点和开放性的连结点代表着两种不同的法律价值观：前者代表稳定性、明确性和可预见性，后者则代表灵活性，而法律必须是既具有稳定性又具有灵活性，必须是二者的统一。 总之，人们对开放性连结点的需要程度，制约着封闭性连结点的

5、适用；反过来，封闭性连结点在它符合案件实际的情况下，又限制了开放性连结点的作用。 2.增加连结点的数量从而增加可供选择的法律在冲突规范中规定两个或两个以上的连结点，可以增加连结点的可选性。 规定复数连结点的动机：使法院能够有机会适用使法律关系能有效成立的法律，或有机会适用较能反映法律关系的重心所在的法律，或有机会适用有利于实现国家特定的政策的法律。 3.对同类法律关系进行划分依其不同性质规定不同连结点。 在合同领域，许多国家在立法中对合同进行划分，并规定不同的法律选择原则。当然，各国对合同划分的精细

6、情况不一，规定的连结点也不尽相同，一般规定适用特征履行地国家的法律或特征性履行一方当事人的住所、居所或营业地的法律。 4.对于一个法律关系的不同方面进行分割分别采用不同的连结点 对法律关系自身的不同方面进行分割，对其不同方面适用不同法律的做法，被称为分割方法。由于法律关系或法律行为往往由不同的方面构成，并且部分与部分之间难免具有相对的独立性，它们常常各有自己的重心，因而，对同一个法律关系的不同方面进行划分，对不同的方面在法律适用上规定不同的连结点，以相对地增加连结点的数量，也不失为一种对传统冲突规范

7、进行软化处理的方法。 （三）连结点的冲突一般说来，对于连结点，原则上都是依法院地法的概念进行解释的，但有三个例外： 1.对一个人是否具有某国国籍必须依其国籍发生争议的该国国籍法的概念来加以判定，对于住所的解释原则上也是如此； 2.如特定案件需要援用外国冲突规范时，此外国冲突规范中所使用的连结点，应依该国法律概念进行解释； 3.如特定案件需要适用条约中的冲突规范，而条约又对冲突规范中所使用的连结点作了定义，则应依条约中的定义作出解释。 四，准据法的特点。1准据法必须是能够确定当事人的权利义务关系的实体

8、法。2准据法必须是经冲突规范所指定的实体法 准据法的本质特征即是它必须经冲突规范指引。不经冲突规范的指定或援用，直接适用于国际民商事法律关系的法律，无论是国际统一实体私法规范还是国内法中的实体私法规范，都不能被称为准据法，只能叫做“直接适用的法律”。 3.准据法不是冲突规范逻辑结构的组成部分，它必须结合具体的案情事实才能确定。 4.准据法不是笼统的法律制度或法律体系，而是一项项具体的“法”，即具体的实体法规范或法律文件。 五，先决问题的构成要件。1.Themainis