论客观归责与过失不法.pdf

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1、论客观归责与过失不法吕英杰内容提要传统过失论有可取之处也有明显缺陷，有待扬弃。客观归责理论站在新过失论的立场上，在实质化、规范化、精细化的方向上改造、发展了传统过失犯理论。但客观归责理论对过失不法的改造是有限的，传统过失论中的诸概念不应一概抛弃。对于客观归责理论框架下的过失不法，在制造危险的判断上，应站在事前的立场，参考行政规则、交往规范等因素，以“一般人+特别人”的能力为标准进行考察；在危险实现的判断上，应站在事后的立场，考察结果回避可能性、规范保护目的以及介入其他因素时对于归责的影响。关键词过失不法传统过失论客观归责结果回避可能性规范保护目的在

2、所有的犯罪行为中，过失犯的数量几乎占了一半，但理论地位上却一直是故意犯的补充。20世纪7O年代后，过失犯的研究则得到跃进式发展，并且至今仍方兴未艾。学说史上，大陆法系的过失犯理论经历了旧过失论、新过失论、修正过失论的发展历程，三者合并称为传统过失论①；20世纪70年代后刑法学又迎来了客观归责理论②，被期待用以重构过失不法。面对诸多理论与学说，必须厘清以下内容，方能进一步发展过失犯理论。(1)客观归责理论能否超越传统过失论的争论，如其所愿地重构过失不法，还是仅仅继承、发展了某一种传统过失犯论?抑或过失犯根本不需要客观归责理论?(2)如果用客观归责理论

3、重新抒写过失不法，我们应该如何对待传统过失论中的诸多概念——客观注意义务、结果回避义务、结果回避可能性、结果预见可能性?是保留还是代替，抑或彻底放弃?(3)如果用客观归责理论改造过失不法，应该如何改造?其判断规则如何?其中具体问题包括制造危险的判断应采用什么标准，实施合义务行为但危害结果仍可能发生时如何归责，规范保护目的在过失不法的认定中有何意义，当其他因素介入时能否排除归责等。本文拟从传统过失论人手，力图使以上问题清晰化。一、传统过失论概述传统过失论各有其体系，但都有缺陷，有待扬弃。(一)传统过失论的发展脉络1。旧过失论。古典刑法时代，受自然科学

4、尤其是物理学的影响，一切事物：均被认为受到自然因果律的支配。犯罪也被视为由某行为所引起的外界事物的不利变化，因此，对于过失犯，重要的是在自然因果律的支配下产生了法规范所不能容忍的结果，也就是看重结果无价值。在违法层面上，过失犯与故意犯没有不同，因此，旧过失论下的过失犯仅剩下“足以充分肯定其责任的认识、预见可能性的程度以及究竟应该如何判断的问题”，“其他部分全部在故意犯中解决即可”。③旧过失论虽名之为“旧”，在日厦门大学法学院讲师，法学博士。本文是作者主持的国家社会科学基金课题“风险社会中的产品刑事责任研究”(批准号：10CFX027)的阶段性成果。

5、①说是“传统”的过失论，只是相对而言，事实上其在当今的日本刑法学界还有相当的支持者。②为了区分的方便，Roxin将客观归责理论之前的过失犯论称为“传统的过失论”，参见[德]Roxin：《客观归责理论》，[日]山中敬一译，载《关西大学法学论集》第44卷第3号，第264页，本文借用之。③参见[日]川端博、前田雅英、伊东研佑、山口厚：《刑法理论的展望》，成文堂2000年版，第191页。l19中国法学2012年第5期本却仍是非常有力的学说。④2·新过失论。新过失论是目的行为论的产物，受目的行为论影响，故意不再仅是责任要素，也是构成要件与违法要素，相应地过失

6、也不仅是责任过失，也有构成要件性过失与违法过失。社会背景上，现代工业造就了很多危险行业、危险领域，一旦事故发生就难以排除预见可能性，此时若根据旧过失论追究责任就会扩大处罚范围。因此，要通过限制过失犯的实行行为来限制刑罚，具体做法是：只有当行为人违反了客观注意义务或者结果回避义务(或者表述为实施了“从基准行为逸脱的行为”或者“不具有社会相当性的行为”)时，才认为是实行行为。新过失论使过失犯的重心从预见可能性转移到了实行行为。⑤3．修正的旧过失论。为了回应新过失论对旧过失论处罚过宽的批判，部分旧过失论者也开始研究过失犯是否存在不同于故意犯的实行行为，这

7、就是修正的旧过失论。主张修正旧过失论的代表学者是平野龙一。平野教授主张过失犯的实行行为不单纯是与结果有因果关系的行为，而是对结果发生具有“实质不被允许的危险”的行为，并且认为“过失行为所具有的危险性也可以理解为对结果的客观预见可能性，因为在有危险的场合一般人都能够预见”。⑥“客观的预见可能性”即以一般人为基准判断行为当时能否预见到结果的发生，如果行为引起结果发生具有一般人经验上的相当性，则可以肯定客观预见可能性，行为也就具有实质的危险。可以说，修正旧过失论一定程度上反映了新旧过失论融合的趋势，旧过失论也注重实行行为，并试图对实行行为作出实质化解释。

8、平野主张的修正的旧过失论说即用对结果具有实质危险的行为来定义过失犯的实行行为，并用客观的预见可能性来确定何为实质危险。有日