日本道路江河等公共设施致害的国家赔偿例析.pdf

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1、第25卷第5期广东行政学院学报V01．25No．52013年10月JournalofGuangdongInstituteofPublicAdministrationOct．2013I域缈法制比较研究二篇l之一日本道路江河等公共设施致害的国家赔偿例析肖星(上海社会科学院，上海200020)摘要：公共设施致害的国家赔偿制度是日本《国家赔偿法》的特色制度，该法第2条明确了公共设施致害的责任，而道路与江河在其中具有典型意义。道路致害赔偿的处理涉及使用人情况、道路情况、自然条件等。在江河致害赔偿诉讼中日本最高法院给出了瑕疵判断标准。公共设施致

2、害的将来损害赔偿出现在持续性损害案件中，日本一度在“大阪机场诉讼”的二审判决中得到肯定。关键词：道路；江河；公共设施；日本；国家赔偿中图分类号：DF26文献标识码：A文章编号：1008--4533(2013)O5—007l—06道路、江河等公共设施致害的赔偿问题是一个重要的法律问题。对此，我国没有明确、详细的规定。而日本很早就在《国家赔偿法》中规定因道路、江河或者其他公共设施的设置、管理有瑕疵，致使他人受到损害的，国家或公共团体对此应负赔偿责任(第2条)；由此对该问题给予了明确回答。公共设施致害的国家赔偿制度成为日本国家赔偿法的特色

3、制度。邻近日本的韩国和我国台湾地区受日本法影响，也在国家赔偿法中制定了相似的规定。本文主要从日本有影响的判例角度，对有较强代表性的问题作一些探讨，为我国的相关理论与实务提供一些参考。一、日本公共设施致害国家赔偿制度的生成二战败降后，日本在美国占领下制定了新宪法(1946年11月制定，1947年5月实施)，称为“日本国宪法”。新宪法第17条明确规定公务员违法行为的国家赔偿责任。紧随新宪法，日本很快在1947年l0月制定并实施《国家赔偿法》。如上所述，该法确立了公共设施致害的国家赔偿责任。在二战前的旧宪法之下，法律没有确立国家赔偿责任，

4、只在有限的民事案件中，通过适用民事违法行为法来让国家承担责任，像公共设施这样的非权力性行政致害赔偿责任有时无法追究，有时适用民法追究。但国家赔偿法主要起草人、著名行政法学家田中二郎(1906-1982)说，我们的正义观念要求对国家的不合法行为、合法行为所致的损害实施某种救济；这是一个用收稿日期：2013—O5—06基金项目：13本学术振兴会项目《中13行政救济法比较研究》(编号：P11311)、上海市哲社规划课题《地下空中空间利用的法治化研究》(编号：2013BFX009)、上海社会科学院一般课题《大城市空间利用的法律问题研究》(编

5、号：20001063001)。作者简介：肖军(1975一)，男，江西新余人，上海社会科学院法学研究所副研究员，法学博士，13本一桥大学法学院客座研究员，研究方向为行政法学。7】国民整体利益来弥补个人特别牺牲，还是为了国民整体利益而让个人甘受特别牺牲的问题，是一个利益衡量问题，此时起支配作用的是公平正义原则；而用公权力作用来否定其国家赔偿义务的伦理与公平正义不符；不论是损害赔偿，还是损失补偿都能用，而且有必要用公平负担原则。_1J在新宪法确立国家赔偿责任后，人们毫无疑问地将大量现实中常见的权力性行政致害的责任纳入随后制定的国家赔偿法中

6、。但像公共设施这样的非权力性行政致害的赔偿责任是否是国家赔偿责任?在通过日本民法第709条(违法行为所致损害赔偿)、717条(土地上工作物等的占有者与所有者的责任)也能追究到国家的责任的情况下，还有没有另立条文的必要?对此，田中二郎说：“就公共设施设置、管理瑕疵所致损害，判例曾经否认民法上的赔偿责任，但在1916年后，出现肯定赔偿责任的倾向。但后来又出现否定的案例，缺少判例上的一贯性。所以为了明确这一点，制定了国家赔偿法第2条”2l2呻可见立法者是要让这种情形中的国家赔偿责任得到明确。这与田中二郎所秉持的民主主义理念，所主张的管理关

7、系理论相关。田中二郎主张现代行政法的第一大原理是民主主义原理；内阁有责任保障行政的民主性；行政公务人员应该由国民选出，并为国民服务。l3l1船明田中二郎认为行政上的法律关系有三类，即支配关系、管理关系和私经济关系；国家具有统治权，对国民而言处于优越的支配地位，国家与国民通过法律形成支配服从关系，该关系不同于个人与个人之间的关系，必须由特别法律(传统公法)来规范；但公法中不仅仅有支配关系，还有管理关系，从原本性质上讲，管理关系与私人间关系并无差异，只是国家为公共利益而经营事业或管理财产等行为具有公共性，用有别于纯粹私法的舶来公法来规范

8、的话，更为妥当。在国赔法实施过程中，最高法院所有的相关判例几乎都采用田中二郎的学说。国赔法第2条让国家赔偿责任得到了明确，而第3条则在此再向前推进了一步：“在根据前两条的规定，国家或地方公共团体要承担损害赔偿责任的情形中，公务员的选任