证券包销责任研究-论文.pdf

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1、社会科学2014年第1期刘云亮：证券包销责任研究证券包销责任研究刘云亮摘要：证券承销是证券发行制度的最为重要的内容之一，证券包销责任又是证券承销商从事证券包销最根本的法定义务，是指在证券承销期满，由于诸多因素导致承销商无法销售其所承销的证券，依承销协议由承销商向发行人承担全部证券余额销售的责任。证券承销协议是证券发行的重要文件之一，也是证券发行所披露的信息之一，它涉及承销商包销责任的性质、抗辩权、法律后果等。证券包销责任是法定责任，不是约定责任，在承销协议中，包销责任是协议的核心内容，是承销商的法定义务。证券包销责任，是一种强制性责任，不能随意放弃、削减或豁免。包销证

2、券余额是承销商最为基本的责任和义务，承销商企图主张豁免或削减证券包销责任的行为和做法，极不符合我国建立证券发行承销制度的初衷。证券承销协议可以规定，证券承销商在一定情形下，享有证券包销抗辩权，目的是避免和防范承销商承担不正当的证券承销风险责任，维护承销商合法权益。关键词：证券发行；承销商；包销责任；抗辩权中图分类号：D922．287文献标识码：A文章编号：0257-5833(2014)01-0099—10作者简介：刘云亮，海南大学法学院教授(海南海口570228)我国设置证券承销制度，目的是确保证券发行得以顺利进行，但由于发行机制、发行市场持续火爆等原因，在现行承销制

3、度下，几乎不存在证券发行失败问题，证券承销的包销责任风险被忽视。长江证券股份责任公司(以下简称“长江证券”)股份增发，终于引发承销商包销责任问题。长江证券增发前一天即2011年3月3日其股价收市报l2元，已大大跌破l2．67元的发行价，使其增发骤然困境重重。无奈之下，发行人和主承销商协商修订包销协议，削减增发数量，由发行6亿股减为2亿股，核减承销商包销责任，使增发得以如期完成。这引发了一系列的法律问题，本文仅就其核心问题，即证券承销中的包销责任的特性、包销责任抗辩权、违反包销义务的法律责任等问题，进行相应的法律分析。一、包销责任的特性包销责任的法定性，即指作为发行人的

4、证券承销包销商，履行其承销包销义务，表面上是发行人与承销商所签订的承销协议规定的义务，其实是法律规定承销商所负的法定义务，其产生依据是《证券法》等法律法规。设置证券包销方式，明确承销商包销责任，目的是在理论上和法律收稿日期：2013—10-20社会科学2014年第1期刘云亮：证券包销责任研究责任上确保发行人顺利成功发行证券。在证券包销发行中，承销商负有不可推卸的证券包销连带担保责任，当证券发行不顺利，无法正常预期完成时，承销商若无正当抗辩理由，则必需无条件将全部证券余额进行包销，以确保发行人的证券顺利发行。实际上，我国的上市公司几乎都采取包销方式，公开发行股票。《证券

5、法》所规定的代销方式，并不适用于上市公司，即不适用于发行人与承销商之间的证券发行承销关系，而是适用于证券承销团内部的承销分工，即适用于主承销商与非主承销商之间的承销分工划分。依据我国《证券法》相关规定，证券包销责任是证券承销商参与证券承销包销活动所义不容辞的法定责任，其源于证券包销行为自身性质所决定，并非证券发行人与承销商的证券承销协议所约定。我国《证券法》对承销商包销证券的责任界定，是通过对证券包销的法律内涵来规范的，将证券包销责任界定为：承销商参与承销证券活动，履行包销义务系承销商的法定义务。该责任的产生是证券发行市场所需，是发行人能顺利发行证券的最根本的承销保障

6、方式所决定的。证券包销责任的法定性还表现在另一层面，即证券承销商的承销资格取得还必需经过严格的审批程序，并不是所有的证券商都能必然成为承销商，能有资格履行承销包销证券的义务。这表明承销商包销义务的取得，并不是仅仅依据发行人与承销商签订的承销协议，更重要是证券商取得主管部门核准证券承销资格，才是双方签订承销协议的前提，这也是构成包销责任的法定性基本表现之一。包销义务的强制性，即指《证券法》等法规所规定和明确证券发行的承销商对证券发行负有不可推卸的承销义务，并将之作为承销商包销责任的核心内容。券商参与承销活动最根本义务即是在承销中履行包销责任，发行人之所以委托券商承销证券

7、，正是因为承销商有证券包销义务，且该义务是其不可减损或放弃、固有的法定义务。这正如信托关系中受托人的“信息披露、忠实以及善意等义务，是信托固有的核心义务，不得减损，属于强制性规范，一旦当事人作了减损的约定，将导致无效”①。这表明承销商包销义务，实质上也是不可减损的核心义务，一旦作了减损的约定，将导致承销协议无效。发行人与承销商签订证券包销协议，也仅仅是涉及包销证券的种类、数量、金额及发行价格、期限及起止日期、付款方式及日期、费用和结算办法、违约责任等方面内容，不得就包销义务，进行修改或变更包销的内容及其责任。若擅自减损或放弃包销义务，承销商将承担行政