被害人承诺在中国刑法中的地位分析.pdf

《被害人承诺在中国刑法中的地位分析.pdf》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在行业资料-天天文库。

1、东北师大学报(哲学社会科学版)No．32O152015年第3期总第275期JournalofNortheastNormalUniversity(PhilosophyandSocialSciences)SumNo．275被害人承诺在中国刑法中的地位分析张旭，苏忻(吉林大学法学院，吉林长春130012)[摘要]被害人承诺在大陆法系国家刑法中通常作为损害行为的违法阻却事由之一，它因法益的欠缺而使其获得了存在的根据。近年来，将被害人承诺的效力从阻却违法层次提前到阻却构成要件该当层次的“一元论”在大陆法系国家盛行。从中国刑法的罪刑法定原则、犯罪构成和刑法分则三个角度考察，被害人承诺在中

2、国刑法中难以找到存在的根据。对此，应当在体系性评价的基础上，改良或变革我国刑法中的犯罪构成理论。[关键词]被害人承诺；犯罪构成；违法阻却事由；正当化事由[中图分类号]D914[文献标志码]A[文章编号]1001—6201(2015)03—0021—05被害人在刑事诉讼活动中其当事人地位的行的对权益人的危害行为，称作被害人承诺的损回归逐渐获得更多人的支持，近年在我国法学理害，它是指“得到有权处分某种权益的人的同意论界和司法实务界备受关注的刑事和解制度不而实施的损害其权益的行为’，[。仅反映了法律对犯罪人的人文关怀，也反映了对(一)被害人承诺在国外刑法中的地位被害人作用的重视。事

3、实上，被害人的当事人地被害人承诺在国外刑法中被当作违法阻却位不仅体现在被害人对犯罪人的谅解上，在犯罪事由之一，它来源于“得承诺的行为不违法”构成体系内，被害人承诺也显现出被害人因素对(Volentinonfitinjuria)这一罗马法的格言。目犯罪成立与否的影响。被害人承诺在部分国家前，被害人承诺在大陆法系国家中受到的关注更那里被直接规定于刑法之中，即便立法未作规多，部分国家甚至直接在立法中规定了被害人承定，被害人承诺在国外刑法、特别是大陆法系国诺的条款，例如，意大利在其刑法典第50条作了家刑法理论中都是一个重要的内容。但被害人如下规定：“经可以有效处置权利的人之同意，对承

4、诺在我国刑法中不仅没有立法规定，在理论探该项权利造成损害或使之面临危险的，不受刑事讨上其深度与广度也难与大陆法系国家相比较。处罚。”而在德国、日本两国的刑法典中虽未明确我国刑法的犯罪构成具有本国的特点，这样的特规定类似于意大利刑法典第50条的内容，但两国点是否适合在实践中适用被害人承诺是个必须的多数学者都支持将被害人承诺作为违法阻却回答的问题。事由。但同样是大陆法系国家的法国，其学者却多反对将被害人承诺作为违法阻却事由。法国一、被害人承诺的本体展开有学者认为：现代刑法的根本目的并不是保护私被害人承诺，又称被害人同意①，在国外刑法人的利益，它只是通过维持社会秩序来达到保护中多有

5、涉及。行为人在获得权益人的承诺后实私人利益的效果。所以，即使有被害人的承诺，[收稿日期]2014—12—10[基金项目]教育部人文社会科学重点研究基地重大项目(20o9JJD82o0O4)。[作者简介]张旭(1962一)，女，辽宁黑山人，吉林大学法学院教授，博士生导师；苏忻(1983一)，男，吉林抚松人，吉林大学法学院博士研究生。①被害人同意与被害人承诺其实并非是完全相同的概念，只是我国理论界对二者的研究其范围大致相当。因此，在我国特定的理论背景下，二者不存在太大的差别。·21·如果一个行为危害了社会秩序，这种行为仍然应可以处分的法益是亲自同意行为人对其进行侵构成犯罪且应当受

6、到刑罚处罚。实际上，反对害的，所以应当保护的法益实际上已不存在，而在法律中规定被害人承诺的学者仅仅是因为没根据刑法理论的法益不可欠缺原则，应当认为被有认识到被害人承诺能够阻却行为违法性的合害人的承诺能够阻却损害行为的违法性，因此，理范围，被害人承诺其实并非在任何情况下都能上述第二种观点是妥当的_4“。够阻却违法。“受害人的同意只排除法秩序规定山口厚教授的看法与大谷实教授大体相同，法益享有人所具有的处置权以内的伤害行为的违他认为：“被害人的同意(承诺)，是由于法益主体法性。”L3笔者认为，在划定范围的基础上，将被害的有效同意而致法益失去其要保护性，由此犯罪人承诺作为违法阻却事由

7、具有相当的合理性。的成立被否定的场合，是以‘法益性的欠缺’为理(二)被害人承诺阻却违法的理论根据由的违法阻却事由。”I5]】笔者认为，因为法益的被害人承诺因何能够作为违法阻却事由?欠缺而使被害人承诺阻却损害行为的违法性的对于这一问题，理论界存在着较大的争议。以大认识是比较合理的，但是我国刑法理论通说并不陆法系两个典型的国家——德国、日本为例，两承认法益的概念，在我国，与法益类似的概念是国学者在被害人承诺阻却违法的理论根据方面，犯罪客体。尽管有学者指出，犯罪客体与法益的存在着诸多观点。内涵大体相当，但至少