中国“固有民法”之研究--以罗马私法为参照-论文.pdf

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1、营隶。碍富2014年第9期中国“固有民法”之研究以罗马私法为参照柴荣f摘要1中国“固有民法”是近代以罗马私法为参照产生的概念，其所对应的内客是中国古代有关婚姻、家庭等身份关系和商品交易等财产关系的法律规范。中国“固有民法”和罗马私法在表达形态上存在着明显差异，罗马私法在长期的发展过程中形成了体系化的民法典形式，并为后世大陆法系国家的民法典提供了理想模本。而多层次的中国“固有民法”以成文法典中零散的相关民事规定、民事习惯为主要表现形态中国“固有民法”与罗马私法用不同的民法表现形态追求着“诚信”等相同的法律理念

2、近代以来，中国继受了以罗法私法为源头的德国民法典的表现形态。对中国“固有民法”和罗马私法两者之间差异性、相同性以及融合性的研究，其目的是寻找中国近代以来继受德国民法的本土资源，以期为当下中国民法体系的完善提供中西比较视野的逻辑支持【关键词]“固有民法”罗马私法形态差异性理念共同性[中图分类号]D913[文献标识码]A[文章编号]1000—7326(2014)09—0044—07“中国固有民法”与“罗马私法”是本文论述中关键性的概念，因此有必要首先将这两个中心词的含义界定清晰。其一，就中国“固有民法”一词而言

3、，按照张晋藩先生的解释，“至今仍被用来概括中闰占代的民事法律规范”。Ill从目前的资料来看，其首现于清末宣统三年(】9J】年)，修律大臣俞廉_二等在《奏呈编辑民律前=三编草案告成缮册呈览折》中：“夫考吾国民法，虽无专书，然其概要⋯⋯凡户婚钱债田土等事，摭圾人律，宋以后因之，至今未替，此为中国同有民法之明证。”通过这份奏折的内容我们可以看出，当时清朝的官员认为，中国占代虽然没有专门的西方意义上的民法典．但是其所对应的内容主要通过综合法典中的户婚、田土和钱债等条款来体现，这些是中国古代有“民法”的明证其二，就“

4、罗马私法”一词而言，它是大陆法系国家民法的直接源头和基石，它为欧洲近现代民法的形成提供了基础性的概念和体系，其系统化的民法体系为后世很多国家民法典的制定提供了范本。费安玲教授这样评价罗马私法，是指造福于私的利益的法，私法广泛涉及人、婚姻、家庭、继承、物、所有权、他物权、契约等内容。_3】100多年前，清末“变法修律”的过程中，中国民法典编纂的指导性思路是在尊重本国民间习惯的$本文系北京师范大学自主科研基金项目(2012WZD12)的阶段性成果。作者简介柴荣，北京师范大学法学院教授、博士生导师(北京，1008

5、75)一44—基础上继受以德国为代表的大陆法系民法。以罗马私法为源头的德国民法与中国古代“固有民法”融合之后成为中国近现代民法文化的基础，这已是学界共识。正如梁慧星先生所言：“从德国民法继受过来的这套概念、原则、制度和理论的体系，在中国已经存在了百年之久，已经在中国这块土地上发芽、生根、开花、结果。”既然中国近代一直到今天的民法体系是中国固有民法和以罗马私法为源头的德国民法融合的产物，而“事实证明，西方文化必须经过传统的选择方能有效的发挥作用”。[那么，罗马私法是如何被中国固有民法选择的?两者之间是否有一定

6、相似性作为其融合的基础?罗马私法有怎样的优势成为近代中国民法模仿的对象?就变成现阶段法学研究不应回避的问题。一、表现形态差异性之比较中国“固有民法”没有像古罗马私法那样形成专门的系统民法典，中国“固有民法”以礼为指导思想．等同或类似于西方民法的中国古代时期有关婚姻、家庭等身份关系和商品交易契约等财产关系规范，散见于历代的律、令等法律及民间习惯之中，两者的差异性是很明显的。(一)罗马私法——主要以体系化的民法典为表达形式马克思和恩格斯认为，罗马私法是“以私有制为基础的法律的最完备形式”的体现，“是商品生产者社

7、会的第一个世界性法律”。[61我们今天主要从古罗马社会的《十二表法》和《国法大全》体会其在民法(私法)表达方式上的系统民法典形态特征。《十二表法》中，现代民法不可或缺的一些私法制度已经规定其中，具体有传唤、审理、继承和监护、所有权和占有等等。《国法大全》(我国学者也将其称为“民法大全”)包括《学说汇纂》和《法学阶梯》，它们都具有法律效力。《学说汇纂》是历代罗马著名法学家的学说著作和法律解答的整理汇集；《法学阶梯》是官方指定的简明教科书。整个教科书分为四编：第一编人法，包括自然人和法人；第二编物、所有权和遗嘱

8、继承；第三编无遗嘱继承、债和契约：第四编私犯之债和诉讼。为什么古罗马法能以体系化民法典的形态存在?其主要基于自然法的影响和古罗马法学家的贡献。其一，对希腊文化的合理借鉴尤其是对其自然法思想的继受，是罗马法能够以体系化民法典的形态为后世所传承的首要因素。正如有的学者所言：“将辩证法(逻辑学)的方法引入法律实践和法学著作．从而促进法的体系化则主要应归功于罗马法学家对希腊文化的合理继受。”同自然法思想的引入为罗马法的体