刑罚目的的应然选择：新功利刑论-论文.pdf

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1、重庆大学学报(社会科学版)2014年第2O卷第5期JOURNALOFCHONGQINGUNIVERSITY(SocialScienceEdition)Vo1．20No．52014doi：10．11835／j．issn．1008—5831．2014．05．014If¨罚目的的应然选择新功利If¨论张荆，谢海燕(重庆大学法学院，重庆400044)摘要：刑罚的目的在于保障全体公民的基本人权；刑罚的目的借助于刑罚的三个基本要素——刑的对象、刑种与刑量得以展现；报应刑论无法确定刑种与刑量，目的刑论难以确定刑的对象与刑种，新的功利刑论暗含了刑法的不得已原则和

2、罪刑相适应原则，不仅明确了刑的对象，也把握了刑罚适用的标尺，能同时满足刑罚的三个要素，并充分发挥保障人权的效用。关键词：刑罚的目的；罪刑相适应原则；基本人权中图分类号：D924文献标志码：A文章编号：1008-5831(2014)05-0097-06一个国家为什么要动用它的全部强制力量去剥夺或限制一个原本应该受到法律保护的孤立个人作为一个国家的公民的最基本的权利?这是刑罚目的理论的根本性问题。卢梭的社会契约论认为“一个人为了公共利益将自己的那份自由毫无代价地捐赠”多少有些浪漫主义的空想；早期报应刑论的支持者黑格尔认为“报复只是指犯罪所采取的形态回

3、头来反对它自己”⋯，据此提出了等价报应说；社会防卫论的代表菲利否定以报应、威慑为前提的刑罚惩罚性，倡导刑罚的目的是防卫社会；贝卡里亚的“迫不得已原则”认为人们被迫牺牲一部分自由是为了平安无忧地享受剩下的那份自由，牺牲的最少的那份自由的结晶就是惩罚权。但对于如何来确定这一份最少自由，即确定它的边界所在、被剥夺的前提以及被剥夺的方式等这一系列问题，这位伟大先驱并未给予进一步的阐述。一、刑罚目的在刑罚要素中的展现刑罚是国家根据现行法律，针对犯罪人的犯罪行为，通过剥夺或限制犯罪分子某种利益，给予犯罪人痛苦，从而表达国家对犯罪分子及其行为的否定评价。这种否

4、定评价的目的以刑罚的三个基本要素为载体得以展现。(一)刑的对象是刑罚关注的首要要素犯罪与刑罚是刑法的两大支柱。刑罚首先要关注的是刑罚的承受者，即刑的对象；它回答罪是什么，对哪些人及其行为适用刑罚的问题；什么是犯罪是刑法面临的核心课题，而为什么给予犯罪人刑罚惩罚则反面回答了什么是犯罪这个问题。首先，刑罚处罚的仅是行为还是也包括思想。在西方的整个中世纪，由于王权处于教会之下，犯罪是什么的问题长期烙印宗教的痕迹。在当时，纯属心理的活动也可以被标签为犯罪，如基督教的格言：行为无罪，除非内心邪恶。因此，违反宗教法的行为成为犯罪，主要包括三种情况：一是纯属内

5、心活动的罪孽；二是行为轻微的罪孽；三是严重侵犯教会信条或利益的罪，如异端罪、巫术罪、通奸罪等。但是，一个人内心的邪恶只能通过表现于外部的行为来判断，法律不惩罚犯意，不过问行为的内在恶意。正如贝卡里亚所述“我们已经看到，什么是衡量犯罪的真正标尺，即犯罪对社会的危害”。这段话也奠定了客观主义标准的基石。边沁在客观主义的立场上对犯罪作了进一步区分，他把犯罪分为两个层次：一是规范意义上的犯罪，认为基于罪刑法定原则，罪修回日期：2013—10—10基金项目：国家社会科学基金项目作者简介：张荆(1984一)，女，湖北荆州人，重庆大学法学院刑法学博士研究生，主

6、要从事刑法研究；谢海燕(1978一)，女，湖北宜昌人，法学博士，西南政法大学教师。98重庆大学学报(社会科学版)2014年第2O卷第5期指法律所禁止的行为。“根据讨论的题目不同，这个词的意义也有所区别。如果这个概念指的是已经建立的法律制度，那么，不论基于何种理由，犯罪都是被立法者所禁止的行为”。二是实质意义上的犯罪，即一种禁止的恶。“如果这个概念指的是为创建一部尽可能好的法典而进行的理论研究，根据功利主义原则，犯罪是指一切基于可以产生或者可能产生某种罪恶的理由而人们认为应当禁止的行为”J。同样，中国的刑罚史也有从惩罚思想犯罪(如腹诽罪等)到只能处

7、罚行为的变迁过程。在确定了罪是行为的基础上确定了罪是危害社会的行为。其次，刑罚的承受者是行为人本人还是包括其他人。著名的《汉谟拉比法典》曾规定：在犯罪人未经查明是谁时，犯罪的责任由全体公社负担(第23、24条)；父母犯罪，子女也要负责任(第116，210，30条)。《汉书刑法志》记载有“秦用商鞅，连相坐之法，造参夷之术”。连坐主要用于“十恶”中的前几项，如谋反、谋大逆、谋判等这些对整个统治秩序造成直接威胁的犯罪。而这种株连显然与现代法“公平、公正”的精神理念相悖，因此为现代法所明确的责任原则之个人责任原则所淘汰。最后，是否凡是行为人都得处罚。对行

8、为人责任的讨论历经了结果责任论、道德责任论到社会防卫论。不问行为的结果是否出于偶然，行为人是否对犯罪结果有认识，不论行为人的精神状态，只