网络思维的演变与网络犯罪的制裁思路-论文.pdf

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1、中外法学PekingUniversityLawJournalVo1．26，No．4(2014)PP．1045——1058网络思维的演变与网络犯罪的制裁思路于志刚摘要前网络时代，计算机软件的出现开始要求刑法予以保护；在网络犯罪的两个前期发展阶段，计算机系统作为“犯罪对象”和网络作为“犯罪工具”要求刑法予以关注；在当前网络阶段，网络平台化成为犯罪空间，冲击着刑事立法、司法和刑法理论；云技术时代的到来再次给网络犯罪提供了代际跃升的机会，云端成为犯罪对象和犯罪工具的挑战初现端倪。以此为背景，刑事立法、司法和刑法理论在发展理念上应当快速从“软件、系统”思维跃升到“网络思维”，以网络犯

2、罪的三种基本类型为逻辑起点，突破传统刑法应对网络犯罪的“双轨三点四线”的反应模式，构建制裁网络犯罪的全新罪名体系。关键词网络犯罪网络思维刑事政策犯罪空间立法完善1994年4月2O日，中国通过一条64k国际专线接人世界，时至今日，中国互联网已经走过了20年。百度一下“互联网20年”，相关结果超过150万个。网络不再仅仅是信息交流和传播的媒介，也不再仅仅是基本的生活和工作的平台，它在很大程度上已经摆脱了工具理性的束缚，转而开始制约乃至型塑人类社会的基本关系网络和组织形态。以网络为代表的现代科学技术的不断发展和深度社会化，正在全方位地改变着人类的社会面貌和生活。*中国政法大学教授

3、。本文系2012年教育部哲学社会科学重大课题攻关项目“信息时代网络法律体系的整体建构研究”(项目号：12JZD039)的阶段性成果。中外法学2O14年第4期中国互联网的发展阶段与特征[1]阶段第一阶段第二阶段第三阶段第四阶段史前阶段阶段名称互联网1．0互联网2．0互联网3．0网络空间时代大致时间1994年之前1994—2OO12OO1—20082009—2O142O15—2024阶段特性科研阶段商业化阶段社会化阶段即时化阶段网络空间阶段突出属性学术属性媒体属性社交属性即时属性网络空间属性中国网民临3(3370万，22(3亿，5O(7亿，2o157O(10亿，2024无界点2

4、001年)2008年)年)年)全球网民临o．4(16008．6(5．73亿，23．9％(15．874O(30亿，201565(50亿，2024界点万，1995年)2002年)亿，2008年)年)年)商博客、视频、业创新邮件门户、B2C微博、微信变革各行各业SNS制度创新科研机构产业部门九龙治水意识形态主导网络空间治理技术成为了新的社会范式，也严重冲击着传统的制度体系，网络脱序行为、网络违法行为乃至网络犯罪行为也紧跟着纷至沓来。网络技术和网络思维变革与网络犯罪罪情的发展是相伴而生的。网络对于传统刑事立法起着无法回避的弱化、异化、虚化作用，它对于刑事法律体系的冲击和影响日益增大

5、，已经不再局限于刑事立法的一般框架和范畴，转而开始逐渐侵蚀它的基础理论架构。正视网络空间刑事法律规则的整体不足，完善网络犯罪的刑法应对体系势在必行。一、前网络时代的计算机犯罪与刑法应对：计算机软件的出现与保护在计算机出现之初，计算机之间并未联网，同时，由于当时是“大型”计算机，放置于大型机构，社会大众既难以通过实际的物理接触进行破坏，也难以通过联网方式进行远程攻击。此时的计算机就像是存于档案室的“国宝”一样，供人景仰和遐想，不存在破坏的问题。即使工作人员出于职务之便予以破坏，也只能涉嫌故意毁坏财物，而难以涉及对社会公共秩序的冲击，因为当时的计算机并没有与社会公众产生密切的联

6、系。随着计算机的小型化，供个人使用的单机系统开始出现，“微机”一词开始出现，进而快速“飞入寻常百姓家”，真正开始影响千家万户，也开始成为犯罪的对象。单机游戏软件当时是巨大的营利市场，犯罪的触手也随之而来。现行《刑法》第217条规定了侵犯著作权罪，打击未经著作权人许可复制发行其计算机软件的行为；第218条规定销售侵权复制品罪，制裁的是“以营利为目的”销售明知是《刑法》第217条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的行为。但是，刑法对于此类行为的关注并不是在1997年大修刑法典时才开始的，这两个罪名原系1994年7月5日全国人大常委会通过的《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》中规定

7、的两种犯罪，[1]参见方兴东、潘可武、李志敏、张静：“中国互联网2O年：三次浪潮和三大创新”，《新闻记者)2014年第4期。网络思维的演变与网络犯罪的制裁思路分别是其第1条和第2条。[2]由此可见，刑法关注最为原始的涉及计算机的犯罪，在上世纪9O年代初期就已经开始。此时，立法的指向是关注侵犯著作权的犯罪，以保护几乎无所不包的市场经济秩序。可以发现，此时的软件盗版尚且谈不上是网络犯罪，充其量只能算是计算机犯罪的初始形态时期，是传统犯罪中出现了涉及计算机的因素。因此，“对未与网际网络相连接的电脑所为的犯罪行为，即是过去