论合意理念在行政领域中的渗透基础、表现及其支撑系统

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1、}蘸蘸1豁薰1法母决志LAWSCIENCEMAGAZINE广卜卜尸洲卜，州卜--l卜.创卜，洲卜，刊卜.，卜.洲卜--a卜、4书、一内容摘要:发端于私法契对自由的合意理念在中国4代行政具有A!益更显的走势、奋意灼基A在于’丰卜仁4行政裁黄奋尤其尧新型裁量的大童存在和令众民主参与.意识.增钱的-}7渔枯合。P毒理诊表现为协商、·调十4仁解、架约方式等交步性行欢亥式的涌域。合禽理舍需要‘套整令砖行殊法浑弥嘛炜又阵疼污岸型对蛛拱二‘阵七式的法类型取向谧权方主体开放性结构的契执、比例原列的行大选择核准、:行效

2、41序的价位载体设里等0:件认4‘关扭词:合意行政裁蛋参与;协商’一万”--一沐一丫:丫‘”丫‘:::::丫::勺洲奋白卜.洋未半‘自拼公卜亩干气钊论合墉st念在行膝a城噜熟梅—基础、表现及其支撑系统胡建森蒋红珍(浙江大学浙江杭州310027)合意理念发端于私法领域的契约自由原则，这种以自可以决定是否使相应的法律效果产生，或者选择产生何种由意志为核心的精神蕴含着对具有自由意志的人的尊重，法律效果。可见，德国法不承认行政机关在解释与适用法已经逐渐渗透到以人文主义为导向、以弘扬人的主体性和律时具有裁量权。

3、③比较而言，普通法世界的行政法学者价值性为基石、以对人的权利的平等尊重和关怀为特质的所认识的行政裁量，其范围要大于大陆法系的行政法学现代行政法中。①合意理念及其赖以生存的契约自由精神者，在他们看来，裁量权的中心涵义就是官员在运用权力能否顺利突破传统行政法权力配置单向性、严格形式法治作出决定时，对决定的理论和标准的确定具有较大的自由化的樊篱而顺利移植到行政法中，取决于三个因素:合意空间。④理念自身的优越性及其渗透力、行政法制价值取向的开放尽管存在范围上的差异，但“现代国家需要尽可能多性及包容性，以及现代

4、行政是否对合意理念的贯彻提供了而且广泛的自由裁量权”⑤却已经成为不争的事实。行政现实基础。以下我们专门论述后一因素。机关在裁量范围内的自由选择是自由意志的休现，它表明一、合意墓础:行政裁t和参与意识的两造结合在严格的形式法治下，行政机关依然具有法律许可下的自合意的过程是基于交涉基础上的相互妥协并趋于意见我判断能力，并可以将这种独立意识渗透于行政行为之中。一致的过程。合意理念的成立在主体上需要两个要求:第在行政裁量中，有是否采取某一特定行为的选择自由，有一，主体是双方或者多方。行政法律关系中的行政主体与

5、采取何种可供选择的行为的自由，还有对采取的行为确定行政相对人的主体结构是满足这一要求的;第二，主体必某种幅度的自由，甚至从更抽象宽泛的意义上说，作出行为须有独立意志并且这种意志可以进行自我调整，即需要自的时间、场合、时效等都有可能成为行政机关面对相对人不由度。这就产生了两个问题，首先是行政机关在实施行政断进行调和、促使对方妥协的筹码。当然最为司空见惯的是过程中具有强意志性，这是没有疑问的，但是行政机关的方式上的自由选择，这也是其意志渗透于其间最为突出的一意志是否具备自我调整的自由度呢?其次是行政过程中

6、的种。⑥如我国台湾“司法院”大法官会议第324号解释的协行政相对人居于被强制和服从的地位，它是自由意志个体同意见书即谓:“行政机关对于行政作用之方式，固有选吗?在笔者看来，尽管无论是行政主体还是行政相对人，择之自由，如法律并无强制规定时，行政机关达成‘行政他们的自由意志并非是无限的，但是他们依然具有实现合目的’，自可从公法行为、私法行为、单方行为或双方行为意的基础，这是因为我们能够寻求到行政裁量权和参与意等不同方式中，选择适用”。在裁量的范围上，不只限于行识在一定意义上的两造结合。政行为作出的涉及权力

7、义务的内容，还应包括行政行为的(一)作为行政主体自由意志体现的行政裁贵权方法、时间及主观意图或动机等。如在美国，“行政机关行政主体的自由意志体现为行政裁量权。主要延承大自由选择的范围不限于决定的内容，也可能是执行任务的陆法系学术传统的台湾学者翁岳生先生认为，行政裁量是方法、时间、地点或侧重面，包括不采取行政的决定在行政机关在法律积极明示或消极默许范围内，基于行政目内。”⑦的，自由斟酌，选择自己认为正确的行政，并不受法院审(二)关于私主体的参与意志和在公共管理中的角色查者。②德国学者毛雷尔先生将其归纳为

8、:行政裁量是指现代行政管理的特点与公民利益的要求，决定了公民行政机关经由法律的授权，在法律规定的构成要件实现时，享有参与行政的自由。参与行政是公民自由表达其意志的作者简介:胡建森(1957-)，男，汉族，浙江人，浙江大学副校长、法学教授、博士生导师。蒋红珍(1979-)，女，汉族，浙江人，浙江大学法学院宪法与行政法专业博士研究生。扭四幽.，25引15万方数据孩李亲志LAWSCIENCEMAGAZINE权利，是公民参政权在行政领域中的延伸。一方面，随着确性