公共秩序问题的实证思考

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1、2011年3月三峡大学学报(人文社会科学版)Mar.2011第33卷第2期JournalofChinaThreeGorgesUniversity(Humanities＆SocialSciences)Vol.33No．2公共秩序问题的实证思考唐昭红(中南财经政法大学法学院，湖北武汉430073)摘要:从实证角度看，公共秩序应分辨为两个范畴:作为社会价值基础的公共秩序和作为法律“一般条款”的公共秩序———前者是价值和内容，后者是规范和形式。作为“一般条款”的公共秩序，赋予法官衡平权力来填补法律漏洞、克服成文法之局限，由此也带来了重大的实践问题:

2、如何在授予法官巨大裁量权的同时，防止衡平权的滥用，兼顾法的安定性和个案的社会妥当性?笔者认为，由于存在“概念中空化”的状况，作为“一般条款”的公共秩序很难通过统一定义或分析论理的方式加以把握，因此其实证化需通过其他途经来实现———“案类的构造”是一个可能的办法，即依靠司法案例的积累和归类建立一个基准，为法官提供经验性的指引。关键词:公共秩序;一般条款;案类构造中图分类号:DF0文献标识码:A文章编号:1672－6219(2011)02－0081－06约自由原则的优越地位并不意味着要将它绝对化。一、国内私法和国际私法当中的公共秩序相反，从一开

3、始，人们就发现在某些情况下有对意思自治予以合理限制的需要，而且随着现代经济生活的英国法学家亨利·梅因在对19世纪以远各国私日益复杂，这种需要更见迫切，范围也有扩大。法的发展进行总结时曾说:“进步社会的运动，到此处对个人意思自治进行合理限制的制度安排，这在为止，是一个从身份到契约的运动。”这句话常常被人现代各国的法律体制中都有表现。引证，用以说明“放任主义”作为自由资本主义的基本在大陆法系国家，这种制度安排一般被称为公共特征，以及契约(债权)在近现代私法体制当中的优越秩序、公序良俗或善良风俗。例如，《法国民法典》第6地位。条规定:“个人不得以

4、特别约定违反有关公共秩序和契约(或债权)何以会在近现代法中占有优越地善良风俗的法律。”《德国民法典》第138条第1款规位?德国学者拉德布鲁赫曾有透彻的议论，他说:“法定:“违反善良风俗的法律行为无效。”《日本民法典》律上物权与债权的关系，就像自然界中材料与力的关第90条规定:“以违反公共秩序或善良风俗的事项为系。前者是静的要素，后者是动的要素。在前者占主标的的法律行为，为无效。”《俄罗斯联邦民法典》第导的社会里，法律生活呈静态;在后者占主导的社会169条亦规定:“以违反法律秩序的基本原则和道德为里，法律生活呈动态。中世纪的社会生产关系完全以

5、目的而实施的法律行为无效。”《大韩民国民法典》第所有权为中心，所以社会形式是静态的。今天资本主103条、《意大利民法典》第12条、《奥地利民法典》第义法律形式已完全变为动态的，债权表现的权利欲及利息欲，在今天都是经济目的。债权已不是取得对物878条等都有类似规定。权和物利用的手段，它本身就是法律生活的目的。经而在普通法系国家，这种制度通常称作公共政济价值不是暂时静止地存在于物权，而是从一个债权策，具体的规则主要表现为一系列的判例。在美国，向另一个债权不停地移动。”既然商品社会是以债的有关公共政策的规则的形成和发展主要依赖于各州不断流转为本质

6、特征的，为了保障这种流转的畅通，法院的判例。根据美国宪法，各州享有独立的经济权就不可避免地要确立契约自由原则(或称意思自治原利和其他文化社会方面的广泛权利，因此，各州法院则)的核心作用。不过，凡事都不可走向极端，承认契通常也按照各自的经济利益和习惯传统来解释公共收稿日期:2010－09－30作者简介:唐昭红，女，中南财经政法大学法学院民商法系及知识产权研究中心副教授，法学博士。81秩序的内容。英国的公共政策则体现于高等法院(包本学者志田钾太郎、松冈正义起草《大清民律草案》，括大法官庭和王座庭)及上诉法院的判例当中，或者《草案》亦仅以一广义的

7、“公共秩序”来涵盖包括政治、也体现于国会制订的一些成文法当中，例如《1976年经济、道德等在内的全部秩序的内容。在英美法系国种族关系法》、《1975年性别歧视法》和《1968年交易家，类似的名称是“公共政策”，这一概念通常并不出说明书法》等。现在成文法当中，而是在判例和学理中表述。在判例从发展上看，大陆法系国家最初只是把公共秩序和学理中，公共政策也有广狭两种理解，用法与大陆作为意思自治的例外限制，而到现时则被认为是支配法系基本相当。整个私法领域的大原则。比较而言，公共秩序(公共能否对公共秩序作一个明确的界定?许多学者政策)在英美法中的作用要

8、小得多，在性质上也较不都曾有这样的尝试，基本的方式有二:一种方式是，分重要。英美法院常用管辖权规则、刑法概念或者程序别解说狭义的公序和良俗。例如台湾学者史尚宽先制度来替代公共政策