论我国独立董事制度与监事会制度之冲突及选择

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1、Le口aIS'~．ernAndsc·clety己口1D年4月(上){I}IJ．：l缸金论我国独立董事制度与监事会制度之冲突及选择曹杰李爱兰摘要目前我国上市公司中同时存在监事会和独立董事两种制度，而二者在监督职能方面有着交叉和重叠，究竟应是二者和平共处还是两者择其一?本文笔者以为，独立董事制度在我国‘l二元制”的公司治理模式以及目前匮缺运行该制度的法制背景的情况下，很难发挥其效用。而监事会制度与我国《公司法》相伴而生，尽管也有诸多不足，但是只要对其职能加以重塑和强化，应当能够发挥其应有效用。关键词独立

2、董事监事会二元制中图分类号：D922．29文献标识码：A文章编号：1009·0592(2010)04-048-02在我国的上市公司中存在着一种特殊的现象，即：监事会与原来监事会成员所不具备的权利。比如，独立董事有权对关联交独立董事并存，两者共同行使监督职责。中国有句古话叫做“一易独立发表意见，甚至可以说是“一票否决权”。公司的关联交易山不容二虎”，那么设计目的和职能都近似的监事会和独立董事没有独立董事的签字是不可以的。在信息公开方面，如果独立董这“两只老虎”能够和平共处、相安无事地栖身于上市公司这座

3、事对信息出具保留意见，公司就必须公开披露。独立董事确实有“大山”上吗?下面笔者不揣浅薄，就此问题谈谈自己的看法。一般监事所没有的权利和职能。一、我国引进独立董事制度的原因及概况：关于如何解决独立董事与监视会职能的重叠与冲突，学界主(一)我国推行独立董事制度的原因要有三种观点：我国推行独立董事主要原因是由于我国上市公司治理结构第一种观点认为对两者的重叠与冲突无需进行协调——“无存在缺陷，缺陷主要表现为：“一股独大”对股东大会的操纵、“内需协调论”；第二种观点认为可以进行分工与协调——“可协调部人控制”

4、下董事会的代言人角色、监事会形同虚设这几个方面。论”：第三种观点认为无法进行分工与协调——“不可协调论”。(二)我国推行独立董事的概况前两种观点的共同之处：均认为独立董事的监督属于内部监上个世纪九十年代中后期，，有些上市公司已经聘请了专家督，监事会的监督属于外部监督，可概括为“双层监督说”。“双层学者担任独立董事，并进行了有益的探索，这表明在我国官方尚监督”的弊端有：第一，然独立董事处于第一防线，监事会处于未正式做出明文规定之前，西方独立董事制度就己悄然无声地传第二防线，那么就应以独立董事的监督为主

5、，监事会的监督为辅。入到我国。2001年8月6日，证监会发布了《关于在上市公司建而独立董事由于受时间、信息等的限制，根本不可能发挥主导作立独立董事制度的指导意见》，至此在上市公司中建立独立董事用，而监事会则可能对独立董事产生依赖感而变得懈怠与懒惰，制度成为法律的明确要求。这将大大削弱监事会的监督功能。第二，同样道理，独立董事也但是我国建立独立董事制度是出于法律的强制，而且太过仓可能会有因监事会的第二道防线而产生懈怠心理，其结果就是独促，并非公司出于自身治理的需要。由于我国缺乏相应的法律制立董事与监事

6、会相互依赖相互推诿，最终导致监督的低效。度和完普的机制，独立董事制度在我国上市公司的推行并未取得所以，无论是“无需协调论”还是“可协调论”，都不能增强反预期的效果，遭遇了一系列的尴尬，沦为一种形式，一种摆没。而会大大削弱对管理层的监督功效。而导致这种后果的根源就独立董事制度在我国上市公司中推行后，人们褒贬不一，有在于独立董事制度与监事会制度的很难兼容。为之唱赞歌的，更有对之泼冷水的。笔者还是比较同意经济学家三、重塑我国监事会并强化其功能张维迎先生的说法：“由于中国目前上市公司股权结构问题没有任何一种

7、制度都不可能完美无缺，任何一种制度都不可能适解决，社会信誉及相关法没有建立起来，因此改善独立董事的作合所有的情况。孟德斯鸠曾经说过：“为某一国人民而制定的法用如同在麻袋上绣花，不换麻袋很难彻底解决问题。”律，应该是非常适合于该国人民的：如果一个国家的法律竟能适二、独立董事制度与监事会制度的不可兼容性合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。”没有放之四海而英美公司中的独立董事具有决策参与监督检查两大功能，就皆准的固定法律制度，只有基于一国的实际采取切实有效的制度监督检查功能来说，我国的监事会与其有着

8、重叠之处。但是两者才是明智的做法。独立董事制度在英美等国家行之有效，移植到职能还是有一定差别的：其一，从监督的时间来看监事会的监督我国后照样“水土不服”，出现“橘生淮北则为枳”的状况，事实证主要是事中和事后的监督，具有事后检查和矫正的作用，而独立明独立董事制度也并不是治理公司永远的良方妙药。尽管监事董事的监督主要是事前监督。其二，独立董事具有某些特殊的、会制度在我国公司治理实践中也有种种不是，但它毕竟是与我国作者简介。曹杰，华东政法大学2008级法律硕士研究生；李爱兰