刑法诉讼关于法律用语、法律名称的建议.doc

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1、关于法律用语、法律名称的建议郑成思中国社会科学院法学研究所研究员上传时间:2001-8-7浏览次数：5996字体大小：大中小编者按郑成思研究员曾在本科第41期刊文，提出制定财产法而不是制定物权法的建议，最近他又给本刊来稿，就我国立法名称及相应用语中存在的问题，再次提出建议。现摘报如下。我国绝大多数法律，是“名实相符”的。但有很少一部分法律，名称与内容不大相符。这样的法律大致分以下三类：第一种类型是刚刚颁布的《婚姻法》（修正案）。该法己经颁布50余年，而口系山人民代表大会颁布，在修正它的常委会上要改名称较困难。但是，在这部法律中有

2、大量条文是规范兄妹、姐弟等等之间的抚养关系,或其他与"婚姻”完全不同的关系。以“婚姻”法冠其名，使人感到不妥当。这一类，属于今后在时机成熟时，仍须更改名称的。例如，可以在进一步研究并充实“家庭”方面的条文的基础上，在召开代表大会作较大修订后，更名为“婚姻家庭法”0第二类是名称欠妥，口已颁布一段时间，但不彖《婚姻法》那么长，又并非代表大会颁布的法律。这一类的典型可推《著作权法》°在汉语习惯中，文字作品之外的创作成果，很难称为"著作”，而文字作品在"著作”权法中只占受保护内容的1/9。该法名称为“著作”权法之不妥，是十分明显的。文字

3、作品与其他一切作品的作者，必须有权控制对其作品的批量复制；而作品传播的前提也是复制。所以，“复制权”对作者是最根本的权利。而对作品的批量复制，來源于印刷出版，即来源于我国的印刷术。“复制”在这个涵义上來源于“复版”。所臥“著作权法”名称改为《版权法》，既使名与实相符，又向国内外（特别是向国人）提示了这种知识产权的中国來源,而且与大多数国家的法律名称（Copy-rightLaw）相一致。因为,“Copy”既是“复制”的意思，也是“复版”的意思。这类法律应当在对其作首次修止时，考虑把名称及时改过来，而不应强调“不影响实质就不改”，"

4、可改可不改就不改”。因为有时形式失当，必然会影响实质。第三类是尚在起草中的法律。这类法律在颁布询即应反复推敲其名称，以免颁布后使人感到不妥，再来讨论其名称改述是不改。这一类的典型是’‘物权法”。从法哲学角度看，古罗马时，将法律分为"人法”、"物法”、“行为法”（或债法）。19世纪初法国民法典起草时，起草人意识到法律不口［能调整人与物的关系;物的形式下掩盖的仍然是人与人的关系。故当时更改“物法”部分为“财产法”。因为“财产”反映的则是人与人的关系。19世纪末，徳国民法典起草时，在哲学上走了冋头路。虽然徳国民法从条理上、体系上比法国

5、民法进了一大步，但在法律究竟是调整人与人述是人与物的关系问题上，则退回到古罗马时代了。这与19世纪初，历史唯物主义处于上升阶段，Iflj19III：纪末，历史唯物主义处于又一个低谷的事实，不是没有关系的。即使抛开法哲学不谈，《物权法》也存在显然的名实不符。例如：物权法中划分所有人掌握的物时，仍划为“动产”与“不动产”，却不按其逻辑划为“动物”与“不动物”。可见该法起草者在解决实际问题吋仍自觉不自觉地冋到“财产权”的理论上去。上述第一类的用语不当或名实不符，是我国立法早期经验不足造成的。血后两类，则主要是不加分析地照搬口本法律用语

6、造成的。“著作权”、“物权”均是口本法中使用的汉字原文。而如果我们直接从徳国法中借用相关术语，也未必用“物权”。因为德国民法典中相应的"DinglicheRechte”或英文中的"RealRight”,意译为“实在权”还是译为“物权”更合适，仍有硏究的余地。我们的法学家或法律起草者，走捷径而直接从日文中把相应汉字搬来（或台湾地区先搬去，我们又从台湾间接搬来），对加速我国立法有一定益处，但也不应不加分析地大量搬來。因为自我国唐代大量向日本移植汉字之后的千年中，汉字在两国不同经济、文化环境下，有些12有了完全不同的发展反向，我们不加

7、分析地大量搬來，肯定会严重破坏我国语言的纯洁性。除上述提及的法律名称外，还有许多从口本搬來的用语，U经使我国法律用语离大众语言太远了。例如：“瑕疵”在我国语言中本來是“小缺陷”的意思。但现在的中国《合同法》等法律中，尢论有关标的缺陷有多大，乃至大到整个标的都是假的或完全坏掉的，也称为“有瑕疵”=这一类用语如果大量搬到我国法律中来，对我国语言文字的影响是可悲的。出处:知识产权法学