新专利法及其实施细则对发明和实用新型专利申请重复授.pdf

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1、新专利法及其实施细则对发明和实用新型专利申请重复授权审查的影响作者：张伟*知识产权期刊2010年9月1第三次修改的《中华人民共和国专利法》（“新专利法”）已于2009年10月1日2施行，而第二次修改的《中华人民共和国专利法实施细则》（“新细则”）和修订后的3《专利审查指南》却于2010年2月1日实施。同时，国家知识产权局分别于2009年9月29日和2010年1月21日颁布了《施行修改后的专利法的过渡办法》（“《专利法4过渡办法》”）及《施行修改后的专利法实施细则的过渡办法》（“《细则过渡办法》”

2、）5(统称“过渡办法”)。鉴于新专利法和新细则施行的时间不同，尽管有相应的过渡办法指引，但代理人和申请人仍然对不同时间提交的申请及专利的审查，特别是对于发明和实用新型申请重复授权的审查所适用的法律以及审查结果不确定。本文在对两个过渡办法进行解读，并对新专利法和新细则施行前后的专利申请及专利所适用的法律进行说明的基础上，通过案例分析，进一步阐明修改后的专利法及其实施细则对发明和实用新型专利申请重复授权审查的影响。一、解读《施行修改后的专利法的过渡办法》和《施行修改后的专利法实施细则的过渡办法》67

3、《专利法过渡办法》第二条和《细则过渡办法》第二条规定了新专利法和新细则8的过渡原则。修改前的专利法（“旧专利法”）的规定适用于申请日在2009年10月1日前（不含该日，下同）的专利申请以及根据该专利申请授予的专利权（“旧案”），新专利法中修改的内容适用于申请日在2009年10月1日后（含该日，下同）的专利申请及专利（“新案”），《专利法过渡办法》中另有规定的，根据具体规定进行法律适用；新专利法中未修改或修改不涉及实质内容改变的内容适用于所有专利申请及专利。9修改前的专利法实施细则（“旧细则”）的

4、规定适用于申请日在2010年2月1日前（不含该日，下同）的专利申请以及根据该专利申请授予的专利权，新细则中修改的内容适用于申请日在2010年2月1日后（含该日，下同）的专利申请及专利，《细则过渡办法》中另有规定的，根据具体规定进行法律适用；新细则中未修改或修改不涉及实质内容改变的内容适用于所有专利申请及专利。上述两个过渡原则中“修改的内容”是指导致实质内容改变的修改，仅条款序号改变、文字措辞进行了调整、或内容从细则条款上升为法条款，但修改不涉及实质内容改变的，不属于“修改的内容”。金杜律师事务所

5、1为便于理解，现将不同申请日的专利申请及专利针对不同的情形应适用的法律归纳如下：各种情形旧案过渡案新案申请日在2009年10月申请日在2009年10申请日在2010年2月1日前（不含该日）的专月1日（含该日）至1日后（含该日）的专利申请及专利2010年2月1日（不利申请及专利含该日）之间的专利申请及专利新专利法和新细旧专利法和旧细则新专利法和旧细则新专利法和新细则则中的修改涉及实质内容改变新专利法和新细新专利法和新细则则中的修改不涉及实质内容改变1011重复授权旧细则第13条第1款新专利法第9条

6、第1款1213PCT国际申请以国际申请日判断适用法律，但根据《细则过渡办法》第五条规定，进入中国国家阶在2010年2月1日后办理进入中国国家阶段手续的，该国际申请适14段用新细则第十章的规定。因此，对于PCT国际申请，当涉及细则第十章内容的审查时，不再以申请日进行判断所适用的法律，而是以办理进入国家阶段手续的日期进行判断。两个过渡办法中根据具体规定进行法律适用另有规定的情形要求优先权1、根据《专利法过渡办法》，对于新专利法中含“申请日”文字的条1516款，除新专利法第28条和第42条外，有优先权

7、日的，依据优先权日判断适用新专利法或旧专利法。对于除了上述依据优先权日判断的条款外，其中也包括虽然涉及“申请日”概念但不含“申请日”文字的条款，均依据新专利法第28条规定的申请日判断适用新专利法或旧专利法。2、根据《细则过渡办法》，对于新细则中的条款，依据新专利法第28条规定的申请日判断适用新细则或旧细则。二、关于发明与实用新型申请重复授权的审查1、审查标准的修改(1)原审查标准旧细则第13条第1款规定：“同样的发明创造只能被授予一项专利。”金杜律师事务所21718根据修改前的《专利审查指南》第

8、二部分第三章6.2.2规定，申请人选择放弃已经授予的实用新型专利权的，该实用新型专利权自申请日起予以放弃。(2)新审查标准根据新专利法第9条第1款的规定，新专利法允许同一申请人对同样的发明创造既申请实用新型专利，又申请发明专利，但必须同日提出，且授予发明专利权的条件之一是实用新型同日提交且先获得的实用新型专利权尚未终止。如果先获得的实用新型专利权已经终止，则该发明专利申请将不能被授权，因为已终止的同样的发明创造已经进入公有领域。上述条款规定了不能重复授权的原则。禁止对同样的发明创造授予多项专利权