证据法应当关注的几个理论问题

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1、2009年第17卷（第2期）·141·证据法应当关注的几个理论问题陈界融*【中图分类号】D915.13【文献标识码】A【文章编号】1674-1226（2009）02-0141-04认定事实是适用法律的前提，证据法为认定事实的基础法或根本法。自1999年始，在王利明教授、陈光中教授、江伟教授、张保生教授等一大批学人推动下，中国证据法学呈现了前所未有的活跃，1张保生教授所描述的“四个标志”即是这一现象的概括和总结。中国“证据法在中国正在成为显学”。证据立法，一方面将人类先进的、能够适应中国国情的证据立法例和证据文化尽纳其中，另一方面将实践中行之有效的、兼具证据法理论支撑的惯行做法，提炼加工

2、到证据法立法中，使我们制订出来的证据法，既有理论前瞻性，又有实践可操作性；既能适用于中国社会需要，又能为他国证据立法提供强大的法理支援。为此，证据法应当适时关注如下一些理论问题。一、非法证据排除法则在民事证据中可否适用问题通说认为，证据有“三性”（客观性、关联性、合法性），但我们认为，这是刑事证据的特性，民事证据只有“二性”（客观性、关联性）而没有合法性，原因在于：第一，证据法通过合法性法则，将国家公权力机关违法收集的证据排除在外，一方面保证公权力机关依法行为，树立法律权威；另一方面防止私权受到公权力侵害。而这一切都是建立在刑事诉讼中，公安、检察等公权力机关具有搜查、扣押、传唤、拘留、

3、逮捕等强大权力，而被告人甚至辩护人并没有太多或太大的措施予以制衡，即诉讼双方攻防“武器”不对等，通过刑事证据非法排除法则，即能实现规范公权力机关行为内容，保障人权的立法目的。第二，在民事诉讼中，原告有证据调查权，被告也有，甚至双方都可以申请法院调查或调取证据，所以，当事人双方权利平等，诉讼攻防“武器”对等，没有非法证据排除法则存在的现实基础。至于当事人在取证过程中因非法取证而侵害他人权利，则按照其行为性质承担相应侵权责任。故，陷阱取证结果在民事诉讼中应具有证据能力，可以作为认定案件事实的根据。第三，在行政诉讼中，在诉讼开始后，作为被告的公权力机关自行收集的证据，仍为证据排除法则排除，以

4、保持行政诉讼中当事人“武器对等”，以利于司法公正。二、证据权利问题当事人的证据权利主要包括拒绝证言权、被告人与不利证据面对面的权利（面视证据的权利）和被告人的强制取证权。对于拒绝证言权，国内学者研究得比较到位，而对于其他两项权能，似乎被学者遗忘或忽视。所谓被告人与不利证据面对面的权利（面视证据的权利），是指在刑事证明中，被告人有*陈界融，四川大学法学院教授。1张保生：《证据规则的价值基础和理论体系》，《法学研究》2008年第2期。EvidenceScienceVol.17No.22009·142·权要求证明其罪嫌事实的证据，悉数到案，由其当面辩认、检视、质证的一项证据权利。人的证据方法

5、，应当以言辞的方式陈述；物的证据方法，应当提交原物供其察看。面视证据的权利实际上是诉讼法直接言辞原则在证据法上的体现。我国刑事证明司法实践在这方面做得很不到位，直接言辞原则变成“间接、笔录原则”。所谓被告人的强制取证权，即被告人认为仍有证据（通常是有利于自己的证据）没有到案，即向法院申请调取或调查，在该证据没有到案前，法院不得为裁判的一项证据权利制度。该证据权利的司法意义在于以被告人的强制取证权阻却法院的司法裁判权。换言之，如果被告人行使强制取证权，该案在证据裁判法上即没有达到可以裁判的程度，否则，即为严重的程序违法。前述三项证据权利入法，可以使我国证据法文明程度发生质的飞跃。三、大规

6、模侵权诉讼证明负担分配问题对中国而言，2008年是极不平凡的一年，仅产品质量事件就令人痛心疾首。例如，导致数名患儿死亡、数十万儿童受害的“三鹿奶粉事件”，受害人提起侵权民事诉讼后，数家法院不予受理。三鹿公司破产后，法院又受理了受害人的民事诉讼。法院不予受理当然是没有法律依据的。客观地说，如果按照目前的法律规定，即使法院受理了受害人的诉讼，仅侵权事实证明一项，当事人也很容易“受伤”！例如，购买“三鹿”产品的证据，受害人使用“三鹿”产品的证据，使用“三鹿”产品与患病或身亡（人身伤害）之间存在因果关系的证据，使用“三鹿”产品与损害赔偿范围之间因果关系的证据，特别是当被告方提出国内诸多企业奶产

7、品都含有三聚氰胺，受害人也食用了其他企业含有三聚氰胺的奶产品，导致受害人致损的产品也许是其他企业的产品，等等，这些事项的证明，是任何一个产品侵权责任案件受害人所必须面对的甚至是难以承担的。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条产品侵权案件证明负担分配的规定以及《产品质量法》第41条第（二）项的规定，在“三鹿”案中，三鹿公司完全可以奶品中加入三聚氰胺在当时是“潜规则”甚至是业内“众所周知”的事实，且这一“产品缺陷”致人损害在当时并不