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1、2010年7月法学论坛Ju.l,2010第4期(第25卷,总第130期)LegalForumNo.4(Vo.l25,Ser.No.130)论诉讼契约的合法性张嘉军(郑州大学法学院,河南郑州450052)摘要:在民事诉讼场域中存在大量的诉讼契约,对于一些并未为立法或司法解释明文规定的诉讼契约的合法性问题,理论界曾一度对此持否定性态度。而事实上,这些诉讼契约依然有其存在的合法性基础。当然也并非所有的诉讼契约都具有合法性,诉讼契约只有在满足一定的标准时方具有合法性。关键词:诉讼契约;合法性;标准中图分类号
2、:D925.1文献标志码:A文章编号:1009-8003(2010)04-0112-05诉讼契约系指双方当事人在诉讼外或诉讼中纪末有所改观,!至19世纪末叶,才开始了对关[1]对于现在或将来之一定纠纷,就民事诉讼有关行于诉讼契约的全面考察。∀然而,学者们基于为所达成的旨在对诉讼程序之进行发生直接或间!门户主义∀的过分追求,仅承认立法明文规定的接影响的合意。自古罗马以来,各种不同的诉讼诉讼契约形态的合法性而对于法无明文规定之诉契约形态在民事诉讼场域中不断涌现。诸如诉讼讼契约形态则抱持顽固的排斥与禁止态
3、度。并在和解、执行和解、鉴定契约、协议举证期限、撤诉契权利保护说思想影响下,在诉讼法领域出现全部约、不起诉契约、不上诉契约、举证责任分配契约、否定法无明文规定诉讼契约合法性之思潮。归纳选择简易程序契约、既判力扩张契约、不为强制执起来,否定的理由主要有:行契约等等。在上述诉讼契约中,有些诉讼契约1、明示其一,排斥其他。有法谚云:!省略规诸如撤诉契约、不起诉契约、举证责任分配契约、定之事项,应认为有意省略∀、!明示规定其一者,不为强制执行契约等等,仅存在于鲜活的司法实应认为排除其他∀。法既然明文规定若干
4、诉讼合践而并未上升到立法的层面。对于这些立法或司意诸如合意管辖、诉讼和解等,必寓有禁止其他诉法解释并未明文规定的诉讼契约形态是否具有合讼契约之意,否则,法律这些规定将毫无意义。既法性,在理论上尚有争议。至于哪些诉讼行为当然立法并未规定诉撤回契约等诉讼契约形态,那事人可以契约,诉讼契约的合法性应当具备哪些么就意味着立法并不认可这些诉讼契约的效力。标准等在理论界鲜有论及。有鉴于此,笔者拟对为此,这些诉讼契约也当然并不具有诉讼法上的诉讼契约是否具有合法性以及诉讼契约合法性的效力。标准等问题做初步探讨。2、
5、公法不得以私法契约变更。学者们认为公法领域!并无契约自由之存在,不得以私契约变一、否定诉讼契约合法性的主要观点更之。∀德国学者Blow进一步阐释道,由于诉讼在19世纪之前,有关诉讼契约问题在理论界法为公法,而具有不可处分性,因此除法律上明文绝少论及,完全被!边缘化∀。这一现象至19世承认者(如管辖合意及仲裁协议)外,当事人就其收稿日期:2010-04-27基金项目:本文系笔者主持的国家社会科学基金项目民事诉讼政策研究(08BFX060)和教育部新世纪优秀人才支持计划(NCET-10-0123)
6、的阶段性研究成果。作者简介:张嘉军(1970-),男,河南信阳人,郑州大学法学院副教授,法学博士。研究方向:民事诉讼、司法制度。112张嘉军:论诉讼契约的合法性[2]50他事项所缔结诉讼契约并不合法。公法的不态的存在有着坚实的合法性基础:可处分性决定了立法并未明文规定的诉讼契约类首先,并非公法都不可契约。传统公法理论型不具合法性,并为法律所禁止。认为!私法秩序与公法秩序是根本对立的,前者3、任意诉讼禁止。所谓任意诉讼禁止原则系以私人意识为原则,而后者却是强行法规定,没有[4]77指,诉讼手续之审理方
7、法及顺序、诉讼行为之方式容纳自由意思的余地。∀与私法领域贯彻契约与要件等等,均由法律加以统一规定。不允许当自由原则不同,在公法领域,契约不自由则是原事人于各个诉讼情形,任意变更法律所未预期之则,而以在法律有特别规定才允许契约形态的存手续方法或要件等等。因此在禁止任意诉讼原则在为例外。而且这一例外!也不是可以恣意决定下,只有于例外情形,在诉讼法上有明文许可之场法律关系,必须依据一定的原则而为,这只不过是[4]77合,当事人间始得以合意方法约定能直接发生诉在适用公法而已。∀上述理论,遭到当代许多[2]5
8、3-54讼法上效力之各种行为。之所以如此系因学者的强烈批判和深刻反思。弗莱那认为,公法为!诉讼系集团现象,诉讼程序亦非仅为特点事契约是以制定法认可为原则的,但习惯法对之有件之当事人而存在,若许对个别事件顺应当事人认可的时候,公法契约原则上是应该得到承认的。之要求及便宜个别处理,则因事件之拖延,影响其日本学者市村博士认为,私法契约的原理不止限他事件的审理,增加法院之负担,有害诉讼制度营于私法领域,公法也具有共通的原理,二者共通的运之圆滑,故有必要依法划一处理,使诉讼定型
