温跃法学评论(第一辑)

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1、温跃法学评论（第一辑）江苏☆南京2012年8月25日温跃法学评论（第一辑）目录1、目录2、序言3、论举证责任4、金融衍生品的法律规制5、关于物权法第46条、49条6、公司僵局问题7、关于合同的有效、无效和未生效8、关于贷款保证金的法律问题9、我国的法人制度10、破产原因的设置11、公司章程及其修改12、物权公示与隐私保护问题13、建筑物区分所有权的共有部分：一个看似馅饼的陷阱14、关于杭州飙车案：从以危险方法危害公共安全罪谈起15、关于死亡赔偿金：本不同命，何以同价？16、自然法：一个总被强奸的理论17、小议安乐死18

2、、关于侵权法：想说爱你不容易19、风风雨雨财产刑20、从马尧海等聚众淫乱案谈起（一）21、关于废除死刑的苏格拉底式对话22、交通肇事后逃逸与罪刑法定原则23、从戒毒无效想到的......24、骗逃368万元过路费究竟应该定何罪？25、我国夫妻财产制的困境和出路26、复印庭审笔录是诉讼权利吗？27、证人证言：一副没有解药的诉讼毒药序言从2008年起，我在网络上发表了近百篇法学文章，篇幅短则数百字，长则数万字；内容涉及到法学的众多分支。这些文章在网络上被广为转载，有些文章点击达到数万次。写文章就是让别人阅读的，相比那些发表

3、在纸质杂志上的文章往往被束之高阁、少人问津，我和我的这些文章是幸运的。近来空闲无聊，回顾了昔日所写的文章，感觉不少还是有点深度和给人启发的，故收集成册，命名为《温跃法学评论》（第一辑），也算是对以往所思所想的一次小小的总结吧。如果文中有些想法和文字让大家见笑，就当在超市领取的免费饮料，喝完就把小纸杯扔掉吧。温跃2012-8-25论举证责任温跃刁海峰（2005.11）[摘要]本文对举证责任研究中几个通说观点进行反思研究后，澄清了围绕举证责任问题的一些混乱观念，提出重新回到以待证对象为中心研究举证责任分配的路径，并尝试性地

4、提出一些举证责任分配规则及其例外规则。[关键词]举证责任证明责任举证责任的转移双重含义说规范说待证对象举证责任问题是证据理论乃至诉讼理论的中心问题之一。在我国，不仅在立法上疏漏颇多，而且多年来学界和实务界也争论不休。本文在阐述关于举证责任的观点之前，先驳斥有关举证责任问题上几个通说观点，以此作为阐述本文观点的学术背景。一、关于谁主张，谁举证说谁主张，谁举证说是个传统的学说，尽管其中被揉合进许多学者个人的观点，以显得很难找到一个纯粹的、获得公认的标准学说，甚至有的学者认为这不是一种严格意义上的举证责任学说（即不是狭义的举

5、证责任：结果责任或说服责任），而是表述的是行为责任或推进责任。但是，我们还是可以抽象地讨论一下：如果把谁主张，谁举证看成是严格意义上的举证责任，那么会出现何种理论困境？至于把举证责任分成结果责任或说服责任，与行为责任或推进责任这种双重含义说是否正确？留给后文讨论。谁主张，谁举证说被我们抽象成如下含义：主张方承担举证责任，如果不能举证，则主张方承担不利的诉讼后果。在诉讼中对主张者的否定也是一种主张，即相反的主张。之所以说成是经我们抽象出的含义，是因为有些学者简单化地把主张方等同于民事诉讼中的原告和刑事诉讼中的控方，还有些

6、学者错误地把“不利的诉讼后果”完全等同于败诉。众所周知，在诉讼中，主张的各种法律事实很多，有一些不完全与败诉相关，只是与一定的不利诉讼后果相关。何况败诉本身就不是一个非常准确的法律概念，诉讼中如果存在几个诉讼请求，部分诉讼请求得到法院支持或某个诉讼请求得到法院部分支持的情况是经常发生的，对于这种案件后果来说，很难用败诉和胜诉来描述的。再说，诉讼中还存在一些争议的事实属于程序性事实，其能否得到法院支持和认可只是产生程序上的法律后果，与败诉和胜诉无直接关联。我们认为上面表述的举证责任分配规则存在如下理论困难：（一）谁主张，

7、谁举证说作为举证责任分配规则存在大量例外情形。行政诉讼中不适用，1在民事特殊侵权诉讼中也不适用。在不断出现的新型侵权诉讼中，出于各种利益、因素等考虑，常常不是以谁主张来分配举证责任的。谁主张，谁举证说作为举证责任分配规则，沦落为“一般性的举证原则”，从而允许各种大量例外的不断出现。我们认为这还不是“谁主张，谁举证说”的致命缺陷，要想寻找到没有例外的举证规则是不可能的，因为举证责任的立法分配本身就带有不规则性。问题是如果例外太多后，规则本身就失去了存在的价值。（二）谁主张，谁举证说的致命缺陷是：把否定者的否定也看成了是一

8、种主张，也就是说，否定者针对主张者的主张提出的相矛盾的主张必须由否定者承担举证责任。罗马法的法谚：“肯定者应证明，否定者不应证明”。被后来的学者们轻易地丢掉了后面半句，变成了“谁主张，谁举证”。如果针对同一待证对象，否定者与主张者同时被分配了举证责任（注意：这里与举证责任转移说是有区别的，后者表述的是否定者在主张者举证得到法官心证