劳动合同法实施情况研究.pdf

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1、劳动合同法实施情况研究——以珠三角纺织企业为考察对象TheTransitionInstitute©2009劳动合同法实施情况研究——以珠三角纺织企业为考察对象□夏楠/著北京传知行社会经济研究所二零零九年六月[关于传知行]ABOUTTHETRANSITIONINSTITUTE传知行社会经济研究所创立于2007年3月，英文名称为TheTransitionInstitute（简称为TI）。我们致力于研究社会转型过程中有关自由与公正的问题与现象，主要涉及税制改革、行业管制改革、公民参与、转型经验研究等等,并通过各种渠道推广给大众人群。其他出版物可从我们的网站上获取。邮寄地址：北京市海淀区83-

2、034信箱/邮编：100083/电话：010-62618102/传真：010-62618102/联系邮箱：chuanzhixing@gmail.com/网址：www.zhuanxing.org/办公地址：北京市海淀区五道口华清嘉园23号楼401-402[目录]代序：尴尬的劳动合同法……………………1导读……………………………………………3第一章：调研背景………………………………8第二章：论无固定期限劳动合同……………14第三章：论任意解除权与违约金条款…………21第四章：论劳务派遣……………………………28第五章：论最低工资制…………………………37第六章：论劳动合同法与社会保障………

3、……45第七章：论工会及劳动争议……………………53第八章：论劳动合同法的经济影响……………59[代序：尴尬的劳动合同法]□夏楠北京传知行社会经济研究所研究员北京华一律师事务所律师零七年三月，《劳动合同法（草案）》向社会公开征求意见，据人大官员透露，一月内收到针对该法的社会意见十九万余件。该法自零八年一月实施后，至今热议未止，风波不断。称其为六十年来最富争议的法律，亦不为过。按照我国惯例，重要立法在实施之前有一个试点及评估的时期。而直接关涉中国数亿劳动者的《劳动合同法》，从全国人大常委会首次审议至通过并颁布，不过一年半的时间；既未进行试点评估，也没有调查论证，可谓匆忙潦草，有闭门造车之

4、嫌。而新法颁布后，学界、商界、政界与工会都不同程度参与了论争。论者大致分成两派，一派认为新法“规范了用人单位和劳动者双方的权益，总的实施情况是好的”（中国人力资源和社会保障部部长尹蔚民），一派则认为“不仅本身约束了市场的合约自由，大幅提升产出成本，而又因为有人民币升值等局限转变在前，在新法带动下变得多管齐下，加起来是中国的伟大经济改革的致命伤”（张五常）。遗憾的是，在经济不景气的环境下，对这部法律的讨论，越来越走向极端及政治化的趋势。“拥护”与“反对”的双方，被简单划分成“劳方代言人”与“资方代言人”；利益权衡变成了“政治正确”的比较；一方面，新法实施至今，论争各方均尚无可信的一手资料

5、来支撑自身论点。在立法之先，法学界内对《劳动合同法》的地位就有争议：它应该参照《合同法》，还是参照《劳动法》？1这个问题似乎学术性很强，但却是必须首先说清楚的问题。民法的原则是平等、公平、意思自治；而经济法的原则是资源优化、社会本位与国家适当干预。《劳动合同法》的学科分类问题，直接影响到其立法目的。《劳动合同法》的立法目的是什么？其第一条的回答很明确：“为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。”可见，《劳动合同法》最终偏向了经济法一边。目前论者的批评，多是认为该法对劳资双方不够公平；事实上，该法本身已经作出

6、回应：立法目的并非为了公平，而是为保护劳动者（雇员）一方。其潜台词可能是：因为双方地位不平等，所以对议价能力较弱的一方实行保护性倾斜。但是批评该法“不够公平”的论者，也并非没有正当性依据——因为该法第三条又规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”这一条与第一条，从立法技术而言是矛盾的。相比之下，1994年《劳动法》第十七条规定劳动合同的订立原则，就没有使用“公平”二字。仅“劳动合同法”中的“合同”二字，就具有相当强烈的误导性——因为合同的成立，必然是建立在公平基础之上的。而这部法律中的许多强行性条款，使得用人单位与劳动者之间既不“合”也不“同”，

7、只是不得已而签之。纵观各国各地区规范劳资关系的法律，美国称为“国家劳资关系法”，台湾称为“劳动基准法”，香港称为“雇佣条例”，澳门称为“劳动关系法”……，均不使用“合同”的称谓。这部法律的文不对题、概念含混、自相矛盾，从它的题目和前三条就开始了。自然，这也反映出立法者内部意见的不能统一。笔者无意介入“是否应当对劳动者进行倾斜保护”的道德争议。本报告的写作目的，是站在《劳动合同法》第一条预设的价值立场上，审视其立法手段与立法目的是否具有一致性。学