机构养老服务合同有名化探讨.pdf

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1、机构养老服务合同有名化探讨闫海刘闯摘要：机构养老已经成为我国养老体系的重要组成部分，机构养老服务合同是养老机构与老年人或其关系人权利义务建构的基础。机构养老服务合同的有名化可以节约交易费用，又可以有效保障弱者老年人的权益，是养老法制建设的重要内容。结合2012年修正的《老年人权益保障法》，机构养老服务合同应确立合同主体的法律地位，明晰权利义务和责任，通过实施条例的方式得以有名化。关键词：机构养老服务合同机构养老有名合同老年人权益[中图分类号]C916[文献标识码]A[文章编号]1672-4828(2013)02-0090-06DOI:10.3969/j.issn.1672-4828.20

2、13.02.014闫海，辽宁本溪人，辽宁大学法学院副教授，法学博士生；刘闯，辽宁大学法学院经济法学硕士研究生（辽宁沈阳110136）。[基金项目]教育部人文社科基金规划项目“社会保险责任分担机制——国家、社会与个人适度责任研究”(09YJC820050)的阶段性成果。为积极应对老龄社会的挑战，实施16年的《老年人权益保障法》在2012年被全面修订并经十一届全国人大常委会第三十次会议审议通过。修订后的《老年人权益保障法》第5条第2款明确规定，“国家建立和完善以居家为基础、社区为依托、机构为支撑的社会养老服务体系”，居家养老、社区养老和机构养老已经成为我国三种最基本的养老模式，并且随着家庭结

3、构小型化、公民收入多元化以及养老观念变化等，机构养老在我国养老体系中日益重要。《老年人权益保障法》第47条第1款规定，“养老机构应当与接受服务的老年人或者其代理人签订养老服务协议，明确双方的权利、义务”，这一养老机构同入住老年人或其关系人签订的关于养老服务中当事人权利义务的协议便是机构养老服务合同。机构养老服务合同不仅关系到当事人之间意思自治，更关系到老年人权益。为此，应当加快机构养老服务合同的有名化，即通过法律、行政法规规定机构养老服务合同的基本内容，为老年人权益提供有效保障。一、机构养老服务合同有名化的意义根据意思自治原则，当事人在不违反强制性规范及公序良俗的前提下，可以订立任何内容

4、的·90·社会工作机构养老服务合同有名化探讨合同，即与“物权法定主义”对照的“合同类型自由主义”（韩世远，2004）。但是，立法者会筛选某些合同在法律上确定其名称和规则，即有名合同。这些合同往往具有典型性，例如买卖合同是有偿合同的代表，赠与合同是无偿合同的代表等，所以又称为典型合同。有名合同不是对当事人意思自治的肆意干涉，其机能主要体现为以下两个方面：一方面，法律关于有名合同的规定，大多为任意性条款，是从过往经验中归纳基本规范，供当事人在此基础上斟酌加减形成合同文本，而不必浪费交易费用在普遍性事宜反复磋商上，即使因当事人有限理性所产生的合同漏洞亦可由法律臻于完备，从而减少法律纷争，这些有

5、名合同条款反映效率价值取向；另一方面，部分有名合同还含有较多的强制性规范，这类合同中的一方当事人往往或缺乏足够信息，或处于不平等地位，是需要法律倾斜性保护的弱者，以及这类合同活动需要平衡个人利益、社会利益与国家利益，这些有名合同条款则反映公平价值取向（闫海，2006）。与有名合同相对应的为无名合同，区分二者的意义在于法律规则的选择，即有名合同直接适用相关合同规定，而无名合同则依据《合同法》第124条规定，“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”关于机构养老服务合同的性质，我国立法并没有明确的规定。合同法分则是有名合同的

6、集中立法，其中委托合同与机构养老合同具有近似之处。《合同法》第396条规定，“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”以委托合同规则分析机构养老服务合同，主要有以下内容：（1）主体方面，入住老人或其关系人为委托人，养老机构为受托人；（2）内容方面，主要是受托人提供一定养老服务，其标的与委托合同一样是一种劳务；（3）委托合同具有人身性质，以当事人之间互相信任为前提，机构养老服务合同正是基于老年人或其关系人对养老机构的信任；（4）委托合同可以有偿亦可为无偿，但是通常为有偿，机构养老服务合同基本上是有偿的。然而，机构养老服务合同也存在一些特征是委托合同所无法解释的，主要包

7、括但不限于：（1）合同形式的要式性。意思自治是合同法的基本原则之一，当事人依法享有自愿订立合同的权利。机构养老服务具有高风险性且涉及老年人权益，一旦合同的订立、履行稍有瑕疵，可能给老年人造成较大的伤害。因此，有必要对机构养老服务合同的意思自治加以限制，我国各地出台的养老机构管理办法大多设定机构养老服务合同的要式条件。（2）合同主体的特定性。机构养老服务合同的当事人不是随意的，基于养老服务的特殊性与专业性，养老机构一方须具备法律规定的