2011浅议未取得抵押权人同意的房屋买卖合同的效力问题.doc

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1、浅议未取得抵押权人同意的房屋买卖合同的效力问题蓝海君前言：我国物权法对按揭制度未予明确规定，但按揭房屋买卖在我国如今的房地产市场非常普遍，而且买卖双方一般的情况都不会通知作为房屋抵押权人的银行或者公积金管理中心，更不用说要取得抵押权人的同意了。关于此类房屋买卖合同是否有效，实践中出现了不少争议。有些人认为此类合同违反了我国担保法和物权法的规定，应为无效合同。笔者认为如果房屋买卖合同不属于我国合同法第五十二条之情形，只要按揭房买卖是双方当事人的真实意思表示，则买卖合同合法有效，无需经过抵押权人的同意。笔者便以一则案例

2、出发，对自己的观点作出阐述，以与法律学人共同探讨。案情  　　2006年10月15日，张某购买房屋一套，房款合计45万元，首付9万元，余款张某向住房公积金管理中心申请房屋抵押贷款36万元，贷款期限25年。2009年3月1日，张某与李某签订合同，约定张某将该房屋以60万元转让给李某，李某向张某支付30万元，并承担公积金贷款的还款义务。因李某有两次逾期还款，致张某在住房公积金管理中心存在不良信用记录。而且，随着房价上涨比较快，张某对卖房行为有点后悔。张某后来经了解认为，按照担保法和物权法的相关规定，该转让行为无效。便诉

3、至人民法院，请求法院判令其与被告李某签订的房屋买卖合同无效，由被告返还房屋。  　　人民法院经审理查明，原、被告双方签订转让按揭房的合同约定，原告有义务在被告支付完总房款的情况下，无偿为被告办理过户手续。如被告连续三个月不支付按揭房款或者不支付按揭房贷总共达六个月后，原告有权终止合同。在合同履行中，被告李某每月交款均足额交纳，但根据住房公积金贷款对账单显示，该房屋贷款2009年度存在两个月未及时归还贷款的现象。人民法院经审理认为，当事人之间订立有关设立、变更、转让、消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或合同另有约定

4、外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。本案原、被告签订的房屋买卖合同是对以按揭形式购买的商品房的转让，该转让合同是双方真实意思表示，合法有效。双方约定被告李某以张某的名义交纳按揭款，在交清按揭款后原告张某为李某办理过户手续。故双方的合同并未涉及到该按揭房抵押权人的利益，合同未违反相关法律规定，系合法有效合同。人民法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国物权法》第十五条之规定，判决如下：驳回原告张某的诉讼请求。争议焦点：有按揭的房屋未经抵押权人的同意就买卖是否有效？  　　认为合

5、同无效的主要理由和依据有：1，我国《担保法》第四十九条第一款规定，抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。另外，我国《物权法》第一百九十一条第二款规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务，消灭抵押权的除外。本案中不动产转让未通知抵押权人，更未取得抵押权人的同意。2，《物权法》第九条第一款规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但

6、法律另有规定的除外。由此可知，物权的变动以登记为成立要件，而双方并未办理过户登记。3，《住房公积金管理条例》第三条规定，职工个人缴存的住房公积金和职工所在单位为职工缴存的住房公积金，属于职工个人所有。第五条规定，住房公积金应当用于职工购买、建造、翻建、大修自住住房，任何单位和个人不得挪作他用。由此可见，住房公积金是为了保障缴存职工的住房为目的，而不能用作投资或其他商业目的。本案中原告已经将房屋卖出，不应继续以还贷名义提取公积金，而被告以原告的名义还款，显然是对公积金的滥用，规避了行政法规对于住房公积金不得挪作他用的

7、禁止性规定。笔者认为上述理由和依据并不能否认房屋买卖合同的效力。具体表现如下：首先，对法律的理解应从总体上把握，法律适用的结果应符合法律的基本原则和立法目的。《最高人民法院关于担保法若干问题的解释》第六十七条规定，抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。由此可见，担保法的目的在于保证抵押物的流转，同时为能更好地保护各方利益，赋予抵押权以追及

8、效力及受让人以涤除权。所以担保法第四十九条抵押物转让中未通知抵押权人则转让行为无效的意思，应为受让第三人不能应价款的支付而使抵押物免责，抵押权人得追及抵押物行使抵押权，即转让行为只是对抵押权人不生效，而在抵押人和受让人之间仍然是有效的。这从《物权法》第一百九十一条的规定也，同样可以看出。故本案原告与被告签订的按揭房买卖合同对买卖双方是有效的，只是对抵押权人不