论知识产权融资担保的方式.doc

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1、论知识产权融资担保的方式——让与担保核心提示：让与担保作为用知识产权进行担保融资的方式之一,具有使用广泛、节省费用、易于执行、效力更强的特点。设立让与担保,债权人必须与知识产权所有人或有处分权人签订书面合同,并进行登记。知识产权让与担保的效力分为对内和对外效力,对内要求担保权人仅得在担保的范围内取得标的物,而设定人享有继续占有标的物的权利,负有妥善保管标的物的义务。对外效力体现为重点处理好担保权人与第三人的关系。让与担保的实现有两种方法,即处分清算型和归属清算型,由双方自由选择,若无约定,宜采用处分清算型。关键词:知识产权/融资担保/让

2、与担保内容提要:让与担保作为用知识产权进行担保融资的方式之一,具有使用广泛、节省费用、易于执行、效力更强的特点。设立让与担保,债权人必须与知识产权所有人或有处分权人签订书面合同,并进行登记。知识产权让与担保的效力分为对内和对外效力,对内要求担保权人仅得在担保的范围内取得标的物,而设定人享有继续占有标的物的权利,负有妥善保管标的物的义务。对外效力体现为重点处理好担保权人与第三人的关系。让与担保的实现有两种方法,即处分清算型和归属清算型,由双方自由选择,若无约定,宜采用处分清算型。用知识产权进行担保融资已成为一种国际趋势。鉴于知识产权具有“

3、无形性、专有性、地域性、时间性、可复制性等特点”[1](P3),与有形资产有极大的不同,因此不能采用抵押、留置、动产抵押等传统的担保物权方式,笔者认为应采用我国已存在的权利质押,同时借鉴德日等国的让与担保、财团抵押、企业担保等担保方式来构造我国的知识产权担保体系。之所以围绕知识产权担保设计多种担保方式,是因为知识产权担保作为一种新生事物,我们没有必要规定当事人必须选择何种担保方式,而应当尽量为其提供多样的担保方式,扩大其选择范围,并尊重当事人在实务中的理性选择。本文专门就让与担保进行论述。一、让与担保的作用1、“让与担保者,系指债务人或

4、第三人为担保债务人之债务,将担保标的物之权利转移于担保权人,于债务清偿后,标的物应返还于债务人或第三人,债务不履行时,担保权人得就该标的物受偿之非典型担保。”[2](P896)这项标的物的权利,一般为所有权,而担保权人一般为债权人。法制史上,让与担保起源甚早。据考证,这一制度之源头可以溯及到距今约3000年的古罗马时代。时至今日,各国的成文法典大多未规定让与担保制度,但随着各国社会经济的发展而涌现的对于融资担保的极大需求,终于促使各国以判例法的方式建立起了这一制度。“在现代日本、德国及英美法系国家,让与担保已成为一种重要的担保方式。”[

5、3](P776)2、让与担保可节省权利质权实行之费用,并避免标的物于拍卖程序中换价之不利。传统担保物权的实行均有一定的程序,耗时费钱,且在拍卖程序中,“以不得高价变卖为常,其结果标的物之担保价值,不免低估。”[4](P425)这样,不但对设定人有害,而且担保权人也有不能完全受偿之危险。而让与担保的换价程序,可依当事人任意所定之方法进行,较为便捷,变价与估定的价值较高,可以弥补传统担保的上述缺憾。3、与权利质权相比,让与担保不仅比权利质权简洁明快和易于执行,而且比权利质权具有更强的效力。“因为权利质权的本质是附条件的权利转让,而让与担保则

6、是以转移所有权的方式进行担保。这也正是让与担保为实务界所广为利用的原因之一”。[5](P214)此外,就担保权人的心理方面而言,让与要比设质的感觉好一些。特别是在多数不特定债权之上设定集合让与担保的场合,权利质权更是无能为力。让与担保虽有其正面的积极作用,但仍然有其缺点。对债权人而言,标的物在债务人的占有中,乃是让与担保的正常要求,如果债务人有失诚信,擅自处分标的物的话,担保权人即有丧失其担保之危险。对债务人或第三人即设定人而言,其与债权人之间虽有信托约款,以规范当事人之间的权利义务关系,然而如果担保权人有失诚信,擅自处分标的物的话,设

7、定人将丧失标的物之权利。况且标的物的权利在担保权人手中,担保权人极易迫使债务人就本利之偿还订立苛刻之条款,这种情形对债务人自然不利。另外,让与担保之设定,无法从外在表象确定其担保债权额,且在当事人之间极易就其债权额或标的物的估价造假,所以第三人即设定人其余的债权人极易受到损害。二、让与担保的设定让与担保的设定,与其他权利一样,可分为依法律行为与非依法律行为两种。“依法律行为设定让与担保权,为让与担保权发生之常态。”[3](P779)债权人在依法律行为取得让与担保权时,必须与知识产权所有人或有处分权人订立书面的让与担保合同。其内容包括:1

8、.让与担保设定人、担保权人的姓名、名称及住所。2.被担保债权的种类、数额。3.知识产权的名称、种类、状况等。4.知识产权的评估额。5.知识产权的占有管领、收益及有关费用的负担。6.让与担保的期限。7.让与担