商法教学全套课件第四版范健 第三章 商行为.ppt

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1、第三章商行为1商行为是导致商法从一般民事法律中独立出来，形成商法独立性的根本原因。不同国家商法对商行为概念的界定有所不同。其差异的焦点在于，商行为是商主体所从事的行为，还是一般主体所从事的行为。近年来，商行为这一概念逐渐成为商法学界的主流概念。不过，商法学界关于商行为的概念界定并不统一。就我国商法理论而言，应认为，商行为是指营业行为与投资行为。基于传统商法与我国商法理论，商行为的特征不尽相同。我国多数学者根据德国、法国、日本等国商法典规定，将商行为划分为不同类型。根据大陆法系国家商法学理论占主导地位的观点

2、，一般商行为和特殊商行为并不是从商行为本身提出来的问题，而是从商法对商行为之特别调整的共性和个性的角度提出来的问题。本章导语2章节目录第一节商行为概述第二节一般商行为第三节特殊商行为3第一节商行为概述4一、商行为的概念（一）商行为的概念商行为一词是大陆法系国家商法中的一个法定用语。由于大陆法系国家商事立法原则的差异，即以商主体为中心和以商行为为中心的立法原则差异，不同国家商法对商行为概念的界定有所不同。其差异的焦点在于，商行为是商主体所从事的行为，还是一般主体所从事的行为。在我国，由于没有商法典或类似形式

3、意义上的商法，商行为并非法定概念。长期以来，我国许多学者都是将商行为、商事行为与商业行为作为可以相互替换的概念加以使用。5（二）我国学者对商行为定义的观点将商行为与商主体相联系，认为商行为是指商主体所从事的以营利为目的的经营行为（或称为营业行为）。不将商行为与商主体相联系，非商主体亦可成为商行为的实施主体。认为商行为乃直接以交换为目的追求营利的行为，属于近代商法概念，在现代商法中传统的商行为已发展为以资本和智力经营为特征的市场行为。6二、传统商法之商行为特征（一）商行为是以营利为目的的行为（二）商行为是经

4、营性（营业性）行为（三）商行为是一般商主体所从事的行为（四）商行为是体现商事交易特点的行为商行为具有较高的技术性商行为强调公开性商行为注重商事效率与外观主义7三、我国商法之商行为特征（一）以营利为目的（二）商行为主要表现为营业行为但又不限于营业行为（三）商行为主要是商主体实施的行为，但一般民事主体也可成为商行为的实施主体8四、商行为的分类（一）绝对商行为与相对商行为绝对商行为是指依照行为的客观性和法律的规定而必然认定的商行为。它不以行为主体是否为商人和行为本身是否具有营利性为认定要件，仅仅以行为的形式为认

5、定要件。在许多国家，票据行为、证券交易行为、融资租赁行为、保险行为、海商行为等均为绝对商行为。绝对商行为通常由法律限定列举，不得作推定解释。相对商行为是指依行为的主观性和行为自身的性质而认定的商行为。它以行为主体是否为商主体和行为是否具有营利特性为认定要件。凡是由商人所从事的营利行为就是相对商行为。9（二）单方商行为与双方商行为单方商行为是指行为人一方是商主体而另一方不是商主体所从事的行为。对于单方商行为的法律适用，各国商法的规定不尽相同。大陆法系国家商法通常规定，只要行为人中有一方为商人，其交易双方都应

6、适用商法。但英美法系国家商法则规定，当行为人中只有一方为商人，该商人适用商法，作为另一方的非商人不适用商法。双方商行为是指当事人双方都为商主体所实施的营利性经营行为。双方商行为适用商法。10（三）基本商行为与辅助商行为基本商行为是指直接从事营利性经营活动的商行为，如买卖商行为。辅助商行为是指其行为本身并不直接达到商主体所要达到的经营目的，但却可以对以营利为目的的商行为的实现起辅助作用。如广告行为、代理行为等等。11（四）固有商行为与推定商行为固有商行为与推定商行为是大陆法系国家商法中的一种分类。固有商行为

7、是指商主体所实施的营利行为或商法典所确定的商行为。推定商行为是指拟制商主体所实施的经营性商行为。这种商行为常常不能根据法律的规定来确认商行为的性质，而需要根据该行为本身的性质来推定其商行为性质，如非商主体所实施的信息咨询等。12第二节一般商行为13一、一般商行为概述一般商行为是相对于特殊商行为而言的。根据大陆法系国家商法学理论占主导地位的观点，一般商行为和特殊商行为并不是从商行为本身提出来的问题，而是从商法对商行为之特别调整的共性和个性的角度提出来的问题。由此，一般商行为是指在商事交易中具有共性的，并受商

8、法规则所调整的行为。它可以涉及商法上的物权行为、商法上的债权行为、商法上的交易结算行为、商法上的给付行为、商事交易中的谨慎责任等等。14二、一般商行为的种类（一）商法上的债权行为商事债权行为的构成要件以民事法律行为的构成要件为基础。在具体行为的法律适用中，民法提供了基本原则，商法则根据商事交易的特点作出了特殊的规定，这些特殊规定在法律效力上优先于民法的规定。在西方国家的商法典和商法学理论中，商事债权的特殊性主要涉及商事合同缔结