从代位求偿权角度研究我国海外投资保险制度立法模式构建

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1、从代位求偿权角度研究我国海外投资保险制度立法模式构建　　【摘要】海外投资保险制度，是指资本输出国出于保护本国海外投资的目的而建立的针对本国海外直接投资人在国外可能遭遇的政治风险提供担保的法律制度。目前，世界上主要有三种具体模式。而其中的核心在于投资国是否能够顺利实现代位求偿权，所以本文的重点在于重点分析海外投资保护制度的代位求偿权，并比较三种模式下的具体情况，在此基础上，希望能够对我国海外投资保险制度立法提供更好的理论依据。【关键词】代位求偿权海外投资保险立法模式一、海外投资保险代位权的研究海外投资保险制度中的代位权是指在海外投资

2、遭遇政治风险之后，由海外投资保险机构向投资者支付或承诺支付保险金，从而代位取得海外投资者向东道国政府索赔的权利。[1]它是整个海外投资保险制度中的关键环节。其具有以下几个方面的特点：13海外投资保险代位权的行使主体是特定的，一般是特定的国家机构或者是由国家投资设立的专营保险公司，从政治角度来看，具有浓厚的官方性质。例如：我国唯一经官方认证有经营资质的是中国出口信用保险公司，它是政府支持下的一家具有官办色彩的保险机构；其次海外投资保险制度的义务主体是东道国，既以国家为最终的义务主体；再次，代位权行使对象主要针对位于东道国掌控下的财产

3、。二、海外投资保险立法模式与代位求偿权实现方式纵观国内外各个国家海外投资保险制度的立法模式，大致有三种：第一种是以美国为典型的双边立法模式，第二种是以日本为典型的单边立法模式，第三种则是以德国为典型的混合立法模式。[2]根据各个国家国内情况和海外投资发展状况的不同，这三种制度各有千秋。在整个海外投资保险法律关系中，最令人关注的则是代位权的实现这一问题，这是整个海外投资保险制度的核心问题。因而笔者将针对这三种海外投资保险立法模式下代位权实现方式这一问题进行细致深入地分析，希望能对我国海外投资立法模式的确立带来有些有益的启迪。（一）双

4、边海外投资保险立法模式与代位求偿权的实现方式13所谓双边模式是指海外投资承保机构承保的前提是存在双边保护协定，否则不予承保。当保险条款中规定的政治风险出现时，被保险人可以依据保险合同请求保险人进行赔付，保险人在向被保险人进行赔付后，既取得了法定的代位求偿权。而根据之前投资国与东道国之间签订的双边投资保护协定，东道国应依据保险事故的实际情况保险机构进行赔付。[3]这就是以美国为典型的双边模式制度。除此之外，双边模式下海外投资保险代位权还具有以下特点：首先以双方投资保护协定的签署为基石，这也是双方模式最为突出的特点；其次，代位权行使主

5、体一般多是具有一定官方色彩的公司负责运营海外投资保险制度；再次，性质上是民法制度在海外投资保险制度中的运用，其实质正是债权让与制度在一般保险制度中的运用。（二）单边海外投资保险立法模式与代位求偿权的实现方式所谓单边模式是指不以同东道国订立双边投资保护协定为前提，仅仅依据投资母国的国内法，就可以对海外投资进行保险的立法模式。[4]这一模式的典型代表国家是日本。外交保护是自海外投资发展以来解决海外投资者与东道国之间争议纠纷的一种非常传统的解决手法，此时私法领域的问题则上升为两个国家之间的问题，曾有国家因为外交保护不当甚至影响到两国间的

6、正常交往。为避免这一问题的发生，在国际法领域通常将国籍原则和用尽当地救济原则作为最基本的限制性条件。13除此之外，单边模式下海外投资保险代位权还具有以下特点：第一，单边模式下海外投资保险代位权的主体是政府机构；第二，单边模式下投资母国的政府机构需要依据国际法的一般原则来实现其海外投资保险代位权；第三，单边模式以国家属人管辖权的行使为其本质。（三）混合海外投资保险立法模式与代位求偿权的实现方式所谓混合模式，又称多边模式，以德国为典型代表国家。它的最大特点在于将双边模式和单边模式的特点融合在了一起，积极吸取了这两种模式中的优点，以双边

7、模式为主，辅以单边模式，利用各自的优点弥补了各自的缺点，使得投资母国可以更好地进行海外投资事业[5]。混合模式下，海外投资保险代位权的实现途径与单纯地单边模式或者是双边模式相比是更具灵活性的，它具体分为两种情况：第一，当两国间签有投资保护协定时，依协定的具体内容进行行权；第二，当两国间没有签订投资保护协定时，则采用外交保护手段进行行权。其最大的特点在于，这两种情况并不是泾渭分明，毫无联系的。在一定情况下，即使双方签订了投资保护协议，投资母国也可以通过外交手段向东道国施压。三、各种模式下代位求偿权之优劣比较（一）双边模式下的具体实践

8、情况131.双边模式下代位求偿权的优点。（1）以国际条约做约束保障，有利于海外投资保险代位权的实现。根据国际法的一般原理，东道国如若在双方投资保护协定中承认了投资国海外投资保险机构的代位求偿权，则其性质就会发生翻天覆地的变化，意味着东道国政府需承担