商事法律行为和民事法律行为的关系.docx

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1、民事法律行为与商事法律行为的关系文章摘要：民事法律行为是指民事主体做出的，以意思表示为要素，能够发生民事法律后果的行为。在学理上，商事行为概念是指商人资本的经营行为，是商主体所从事的以营利为目的的经营行为。但商事行为的概念在实践中，不同国家认定商事行为的标准各不相同。存在着客观主义和主观主义的两种方式。对于商事行为的规定，西方立法有的采取概括主义，有的采取列举主义，也有列举与概括相结合。商事法律行为与民事法律行为有着千丝万缕的关系，二者有相同点，又有不同点。关键词：民事法律行为商事法律行为相同点不同点法律行为，是指以意思表示为核心，以产生、变更、消灭民事法律关系为目的的行

2、为。法律行为是民法中最为核心的制度之一。在德国法上，法律行为指当事人设定权利、义务的表意行为，在我国《民法通则》中，相应的概念是“民事行为”。其中，合法的能够引起当事人所设想的权利、义务的法律行为被称为“民事法律行为”，而那些不合法的不能引起当事人所设想的权利、义务的法律行为被称为“无效民事行为”、“可撤销、可变更的民事行为”。我国《民法通则》第54条规定“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法权利。”民事法律行为具有如下特征：1、民事法律行为是民事主体实施的以发生民事法律后果为目的的行为2、民事法律行为是以意思表示为核心的行为3、民事法律行为

3、是合法行为4、民事法律行为是产生一定的私法效果的行为另一方面商事法律行为，又称为商事行为或商行为，是以营利性营业为目的和内容的行为，即，商事主体旨在产生、变更、消灭商事法律关系的各种具体的法律行为的统称。商事行为是大陆法系国家商法中的特定概念。商事行为是相对民事行为而言，绝大多数商事法律关系的设立、变更和终止都是通过商事行为实现的。商事行为相对于民事行为的独特性也是商法得以从一般民事法律中独立出来，自成体系之原因所在。商事行为与商主体密切相关，二者共同构成大陆法系国家商法制度的基石。大陆法系国家对商事行为的认定有不同标准。以法国商法为代表的商事行为主义认为，应根据客观行为

4、的内容和形式来判定是否属于商事行为，以德国商法为代表的商主体主义则认为，判断商事行为应根据行为主体的身份，即主体中是否双方或一方是商人；以日本商法和修改之后的法国民法典为代表的折中主义综合前二者的主张，认为一些商事法律行为仅在营业场合，根据商人的经营方法加以确定，另外一些商事法律行为是根据一定行为的客观性质确定的。在这三个原则中，前两者存在自己的不足之处：客观主义原则以行为的性质揭示商事法律行为的范围，具有概括性强的优点。但缺乏应有的明确性。主观主义原则以列举的方式揭示商事法律行为的范围，具有明确的优点。但客观存在的商事法律行为种类繁多，不可能全部加以列举。无疑，两者都有

5、其不适应商事法发展之处。因此，结合两者优点的折中主义原则的出现为必然。商事行为具有民事行为的共性，又有其自身的特点。在民商分立的国家，民法有一般规定，商法有特殊规定，商事行为的特征就在于其与一般民事行为的差异。这是由商事活动与一般民事活动的不同决定的。（一）商事行为是以营利为目的的行为。营利性是商法的基本特性，同时也是商事行为的基本特性之一。商事行为的营利性主要应从行为的目标来考察，而不在于行为的结果，行为结果是否盈利不能成为判断商事行为成立与否的依据。在实践中，对营利性的判断一般采取推定原则。一是根据主体来推定。当行为主体为商人时，通常推定其行为具有营利性。如《日本商法

6、典》第503条第2款规定：“商人的行为推定为为其营业而实施的行为。”二是根据行为来推定，即根据其行为的客观目的和商事习惯等来加以确定。（二）商事行为是经营性行为。经营性是商事行为区别于一般民事行为的重要特征之一。经营性是指行为人的营利行为具有反复性、不间断性和计划性的特点，表明主体至少在一段时期内连续不断地从事某种性质相同的营利活动，具有职业性。大陆法系多数国家商法均规定，除法律有特别规定外，一般民事主体偶尔从事营利活动，不属于商事行为。经营性活动是一种重复性的、经常性的活动，履行了商事登记的行为可以推定为商事行为，具有经营性特征。（三）商事行为是商主体所为的行为。商事行

7、为是商主体这一特定主体所从事的行为。某一主体要从事严格意义上的商事行为，就必须具有特定的商事行为能力，主体的行为能力对于行为的有效性起着决定性作用。这一特征在不同国家的商法中表现不同。在采取严格商人法原则的国家中，民事主体必须通过商业登记等合法手段获得商事行为能力；而在采取严格商事行为法原则的国家中，商法实际上认可民事主体在民事行为之外，同时具备商事行为能力，因而非经商业登记的主体从事的营业行为也应受到商法规则的支配。商法与民法有着不同的历史渊源,民法起源于罗马法,而商法则起源于西欧中世纪的城市法,商人同业行会的章程、条例,商