对劳动合同中有关试用期问题的探讨.doc

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1、对劳动合同中有关试用期问题的探讨周二上午第二大节法学院谭小莉2014141021111一、劳动合同试用期的定义：我国劳动合同法屮并没有指出劳动合同试用期的明确定义。但在《对〈关于劳动用工管理有关问题的请示〉的复函》屮有对试用期概念的规定，《复函》屮指出试用期是用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。据此，可见设立劳动合同试用期制度是为了实现对劳动合同主体双方利益的均衡保护，一•方面用人单位在试用期限内可以对劳动者是否能够满足工作需求进行全而考察，另一•方而劳动者也可以对用人

2、单位是否满足IH己对工作环境等条件的最初预期而进行充分了解。二、有关劳动合同试用期的法律规定及其解读和意见：（-）劳动合同试用期的期限和适用范围1、《劳动合同法》的规定第十九条劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定

3、试用期的，试用期不成立,该期限为劳动合同期限。第七十条非全H制用工双方当事人不得约定试用期。2、《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第十八条劳动者被用人单位录用后，双方可以在劳动合同中约定试用期，试用期应包括在劳动合同期限内。我国法律对劳动合同试用期的最长时限、约定次数、不能适用的三种情形以及其他内容都做了规定。通过以上法条可知：第一，试用期与合同期挂钩。我国《劳动合同法》根据具体劳动合同具体劳动期限的不同对具体试用期长短进行了指引性的规定，不同期限劳动合同具有不同试用期。第二，试用期只能约

4、定一次。争议一：同一用人单位及其分支机构与劳动者能否分别约定试用期。按照《劳动合同法实施条例》第4条的规定，法人的分支机构可以作为独立的用人单位与劳动者签订劳动合同。依此解释，不论是法人还是它的分支机构都可以作为不同的用人单位再次与同一劳动者约定试用期，但这对于劳动者来讲显然是不利的，也违背了《公司法》的基本原理。《公司法》第14条第1款规定“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请等级，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承扌J1”。因此从法律上讲，分公司是一个业务、资金、人事

5、等方面均受本公司管辖而不具有独立地位的分支机构，应与母公司视作一个整体。为保护劳动者的合法权益，防止企业规避法律，笔者建议在今后出台的司法解释屮，应明确将本公司与其分公司视作同一用人单位，不得与同一劳动者多次约定试用期。争议二：同一用人单位与重新入职的劳动者能否重复约定试用期。学者认为：因为试用期是指用人单位对新招收的职工进行思想站徳、劳动态度、实际工作能力、身体情况等进行进一步考察的时间期限，所以企业在第一次劳动合同屮约定的试用期内就已经把这些情况基本了解清楚了，因而用人单位对离职后重新入职的劳动者无需再次

6、试用。但是，笔者认为对于离职员工重新被单位招用是否能再次约定试用期不能作绝对化规定。因为如果劳动者离职再到重新入职屮间相隔的时间过长，用人单位和劳动者都有可能发牛比较大的变化，或者就职的部门和岗位与原來不一样；甚至由于人员的变动，原单位没有人认识这个曾经在单位工作过的人。那么这对于用人单位來讲则是不公平的。并且这一点在以往的规范性文件屮可以找到根据。劳动部在1994年就在《关于〈劳动法〉若干条文的说明》屮对劳动法的试用期做出了解释：本条小规定的“试用期”适用于初次就业或再次就业时改变劳动岗位或工种劳动者。劳动

7、部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发（1996〕354号）第四条规定，用人单位对工作岗位没有发牛变化的同一劳动者只能试用一次。其背后的意思是工作岗位发牛变化，用人单位就可再次试用。因此，对于离职员工重新被单位招用是否能再次约定试用期不能作绝对化规定。第三，劳动合同试用期具有从属性。试用期是劳动合同期限一部分，不能脱离劳动合同期限而单独存在，即劳动合同期限可以不约定试用期，但是不可能存在没有无劳动合同期限的试用期。劳动合同主体双方即不能在劳动合同整体期限外另行约定劳动合同试用期，也不能在试用期过后再

8、重新对劳动合同整体期限进行重新约定。（二）劳动合同试用期内劳动者的权利问题1＞《劳动合同法》的规定第二十条劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分Z八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。第八十条用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承扒赔偿责任。2、《劳动合同法实施条例》的