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时间:2019-11-28
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1、浅谈商业银行法律规避型创新浅谈商业银行法律规避型创新作者闫海【内容提要】本文尝试从法律规避角度为商业银行的金融创新提供崭新思路,文章首先借助经济学和法学的研究工具对法律规避型创新进行理论探讨;然后剖析了美国70年代以来在利率、分支机构、分业经营三个领域的法律规避型创新实践;最后对我国H前普遍关注的金融资产管理公司和金融集团问题从规避创新视角予以深度阐释。【关键词】商业银行法律规避金融创新俗谚云:“强龙不压地头蛇”,然而血对进入WTO的竞争与挑战,中国金融业尤其各商业银行并不
2、+
3、于自身丰富木土资源、服务网络优势而轻松
4、儿许。“狼来了”,怎么办?政府旨在提升商业银行竞争力的若干政策相继出台,诸如发行特种国债充实资本金,剥离不肚信贷资产,股份制改组以及上市等等,但是如何缩短与外资银行Z间创新差距的措施不多,因为行政手段在该问题上是朿手无策的。木文与人量关于金融产品、金融市场、金融组织结构等技术层ifii研究不同,尝试为商业银行的金融创新规划一个新思路一一法律规避型创新。一、法律规避型金融创新的经济学与法学理论基础“创新”(Innovation)这一概念,最早是美籍奥地利经济学家熊彼特(Joseph•Alois•Schumpeter,1
5、8831950)于1912年出版《经济发展理论》(theTheoryofEconomicDevelopment)—书中首先提出。熊彼特观点,所谓创新,就是建立一种新生产函数,即企业家将一•种从来没有过的牛产要素和生产条件的“新组合”引入到社会生产体系的活动,“新组合”包涵以下内容:⑴引进新产需;⑵引川新技术;⑶开辟新市场;⑷控制原材料供应新来源;⑸实现企业的新组合。①熊彼特认为创新是理解资本主义体系以及发展的核心概念,创新是经济发展的过程,也是经济发展的原因,更是经济发展的本质。上述创新理论,在上世纪50年代引起广泛
6、的垂视,并首先应用于工业领域,技术创新成为一个流行词语。发韧于70年代西方经济发达国家的金融创新浪潮,促使传统金融业发生深刻变革,金融创新(FinancialInnovation)的概念应运而生,而对眼花缭乱的新的金融工具、金融方式、金融技术、金融机构、金融市场及金融衍牛产品,西方学者从不同角度探求金融创新原始动力,形成诸学派的创新诱因理论,而西尔柏(W・L・Silber)的约束诱导金融创新理论、希克斯(J・R・Hicks)和涅汉斯(J・Niehans)的交易成木创新理论、戴维斯(S・Davies)和塞拉(R・Sil
7、la)的制度学派创新理论以及凯恩(E・J•Kane)的规避型创新理论影响较大。②上述创新理论都不同程度触及金融监管与金融创新的互动性,凯恩理论认为当外在市场力量和市场机制与机构内在要求和结合,寻求冋避各种金融控制和规章制度时就会产生金融创新。政府管制是有形的手,规避则是无形的手,许多形式的政府管制与控制实质上等于隐形税收,阻碍金融业从事已有的盈利性活动和利用管制外的利润机会,因此金融机构通过创新来逃避政府管制。金融机构对各种规章的适应能力较强,因为需求增长会促迹货币供给,扩大货币供给的过程可以采取许多“替代品”的形式
8、完成,但是当金融创新危及到金融稳定和货币政策不能按预定1=1标实施时,政府又会加强管制。同时,不同于传统工具的替代晶又会为规避而不断生成,这样管制又将导致新一伦创新。管制与规避引起创新不断地交替过程,凯恩称之为“管制辩证法”(RegulationDialectic)。法律学者对“法律规避”问题,基于不同的法系理念而持有不一致的态度,普通法系赋予规避者佼大的口由空间,“非法律明文禁止的都是允许的”,]大I此英、美等国是金融创新的主要策源地;相反,大陆法系仅在国际私法以及税法的避税问题上进行探讨,而且相当学者认为法律规避
9、是一种法律欺诈,所谓“欺诈使一切归于无效”,对之持否定观点。在我国“依法治国,建立社会主义法治国家”的渐成共识下,法律规避问题似乎不合适宜,仅有朱苏力学者从民间法与国家法冲突③,以及法律规避在社会转型阶段的制度创新作川的角度④给了肯定性的论证,笔者认为金融领域的法律规避型创新具有以下合理性:(-)法律规避型创新是对法律弊端的调适。任何法律不应以“良法”或“恶法”作以简单评价,因为法律利弊可视为一枚铜板的两面,所谓“有光的地方,就有阴影”。法律存在H不限于以下缺陷:⑴守成倾向,即法律是一种不町朝令夕改的规则体系;⑵法律
10、规范框架中固有的刚性因素,法律具有地一致性与普遍性使解决个别案件面临闲难;⑶规范的控制和约束的扩张性。⑤宽容对待法律规避创新是矫正法律自身负面影响佇效途径之一:例如,法律规避型创新是在发展变化客观环境中对稳定的法律制度的新解释或修正,使Z在动与静、保守与变革、僵化与无常的彼此力量之间谋求和谐统一;法律规避型创新给予资质相异的个体在法律的原则性下
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